Учебное пособие по программе обязательного учебного курса для специальности 030501. 65 «Юриспруденция», уровень подготовки «специалист» icon

Учебное пособие по программе обязательного учебного курса для специальности 030501. 65 «Юриспруденция», уровень подготовки «специалист»



Смотрите также:
Программа обязательного учебного курса для специальности 030501. 65 «Юриспруденция»...
Учебное пособие по программе обязательного учебного курса для специальности 030501...
Программа обязательного учебного курса для специальности 030501. 65 «Юриспруденция»...
История отечественного государства и права....
Программа обязательного учебного курса для специальности 030501. 65 «Юриспруденция»...
Программа обязательного учебного курса для специальности 030501. 65 «Юриспруденция»...
Программа обязательного учебного курса для специальности «Юриспруденция»...
Программа обязательного учебного курса для специальности «Юриспруденция»...
Программа обязательного учебного курса для специальности «Юриспруденция»...
Программа обязательного учебного курса для специальности «Юриспруденция»...
Программа учебного курса по выбору для специальности 030501. 65 «Юриспруденция»...
Программа обязательного учебного курса для специальности «Юриспруденция»...



скачать



В.А.Четвернин

Государственный университет

Высшая школа экономики


Кафедра теории права

и сравнительного правоведения

Лаборатория теоретических

исследований права и государства

ПРОБЛЕМЫ

ТЕОРИИ

ПРАВА

Ридер

Тема 1


ТИПЫ

ПРАВОПОНИМАНИЯ

Редакция:

ОСЕНЬ 2010

ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ

КАФЕДРА ТЕОРИИ ПРАВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ЛАБОРАТОРИЯ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ
^ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА



В. А. Четвернин


ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА


Тема 1

ТИПЫ

ПРАВОПОНИМАНИЯ


РИДЕР:


Учебное пособие

по программе обязательного учебного курса

для специальности 030501.65 «Юриспруденция»,

уровень подготовки – «специалист»


также рекомендуется студентам магистратуры

факультета права по специализации

«Правовая информатика»

к программе

«Современные проблемы юридической науки»


также рекомендуется студентам

факультета философии

к программе

«Философия права»


РЕДАКЦИЯ: осень 2010


Типы пра­во­по­ни­ма­ния и парадигмы социокультуры. Понятие права в потестарной и либертарной парадигмах. Ле­ги­зм: формалистическая трактовка нормы. «Командная теория». Ле­ги­ст­ский нео­по­зи­ти­визм. Понятие права в позитивистской социальной науке. Позитивистская институциональная теория. Либертарианские концепции права.

Теория права как частная социологическая теория. Право как социальный институт. Юриспруденция и легистика.

Предмет теории права. Легистское противопоставление теории права и социологии права. Философия права. Методология теории права. Институционализм как методология изучения социальных явлений.


Основная ли­те­ра­ту­ра


Четвернин В.А. Проблемы теории права (ридер, тема 1).


Дополнительная литература


  1. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998.

  2. Алек­се­ев С.С. Тео­рия пра­ва. М., 1995.

  3. Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2005.

  4. Берлин И. Философия свободы. Европа. М., 2001.

  5. Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика / Пер. с англ. под ред. А.В. Куряева. Челябинск, 2004.

  6. Егоров С.Н. Аксиоматические основы теории права. СПб., 2001.

  7. Зорь­кин В.Д. По­зи­ти­ви­ст­ская тео­рия пра­ва в Рос­сии. М., 1978.

  8. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. 7-е изд. СПб., 1907.

  9. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.

  10. Мамут Л.С. Юриспруденция и легалистика // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. СПб., 2006. С. 7–23.

  11. Мизес Л. фон. Либерализм в классической традиции / Пер. с англ. М., 1994.

  12. Михайлов А.М. Идея естественного права: история и теория. М., 2010.

  13. Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. М., 1996.

  14. Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997.

  15. Нозик Р. Анархия, государство и утопия / Пер. англ. М., 2008.

  16. Общая теория государства и права: Академический курс в 3-х томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2002.

  17. Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. Монография. СПб., 2005.

  18. Палиенко Н.И. Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение. Ярославль, 1903.

  19. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникатив­ный подход. Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003.

  20. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2010.

  21. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1996.

  22. Сырых В.М. Теория государства и права. Учебник для вузов / Отв. ред. С.А. Чибиряев. (Без указ. места изд-тва). Изд-во: Былина, 1998.

  23. Фуллер Лон Л. Мораль права / Пер. с англ. М., 2007.

  24. Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Пер. с англ. М, 2006.

  25. Честнов И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки XXI века // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. СПб., 2006. С. 69–110

  26. Чис­тое уче­ние о пра­ве Ган­са Кель­зе­на. Вып.1 и Вып.2. М.,1987–1989.

  27. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: В 2 т. М., 1995.



Контрольные вопросы


В разных концепциях термином «право» называется один и тот же или в сущности разные объекты?

Что изучает юриспруденция? В чем разница между юриспруденцией и социологией права?

Каково соотношение объектов теории права и социологической теории?

Что такое социальный институт? Что означает «право как институт»?

Являются ли право и государство рядоположенными понятиями?

В чем разница между понятиями государства и государственности?

В какой мере государственность входит в объект юриспруденции и в объект теории права?

Каково соотношение социокультуры и ее парадигмы? Охарактеризуйте основные парадигмы социокультуры.

В чем разница между формалистическим и социологическим понятиями нормы?

Охарактеризуйте основные концепции права и соответствующие им теории.

Какова историческая роль «командной теории» в российской социокультуре?

Возможно ли понятие права в позитивистской социологии?

В чем отличие институционального подхода к праву от формалистического?

Объясните связь институциональной теории права и либертаризма.


^

Объект юриспруденции:

официальные тексты

и социальные институты



Что есть право – социальный институт или официальные прескриптивные тексты, которые составляют лишь один из элементов социальных институтов?


Юриспруденция – социальная наука (раздел социологии). Общим объектом всех социальных наук является социальная деятельность. Юриспруденция как особенная социальная наука изучает одну из составляющих этого объекта, один из аспектов социальной деятельности, а именно: особые правила, которым подчиняется социальная деятельность – правовые нормы.

От юриспруденции нужно отличать легистику – науку о предписаниях верховной власти, официальных прескриптивных текстах (законах и т.п.). С середины XIX века легистика выступает под именем юриспруденции и противопоставляет себя социологии, выставляя ее наукой «неюридической». В действительности неюридической является легистика – разновидность документоведения.

^
Право как
социальный
институт

Социальный институт – устоявшийся порядок социальных коммуникаций или социальной деятельности, воплощающий в себе те или иные принципы, ценности, правила и выполняющий в обществе определенную функцию. В любом институте различаются так называемые позитивные нормы и механизм принуждения к соблюдению позитивных норм. Этот механизм принуждения предполагает применение насилия, которое в свою очередь тоже подчиняется неким правилам.

Если рассматривать право как социальный институт, то позитивными правовыми нормами следует считать, прежде всего, нормы частного права – правила нормальных отношений обмена, а нормами, относящимися к механизму принуждения – все правила о юридической ответственности.

Институты могут возникать и эволюционировать стихийно, когда складываются и меняются «неформальные» правила, а также в результате целенаправленной законодательной политики, моделирующей новые правила. При этом если заимствованные из-за границы модели не соответствуют обычаям и традициям данного общества, то заимствование не будет иметь успеха, т.е. здесь этого института не будет, поскольку его становлению будут препятствовать существующие «неформальные» правила.

Юриспруденция стремится выделить правовые нормы «в чистом виде», например, в том, в котором они сформулированы в официальных текстах. Но в действительности официальные тексты о нормах – это могут быть только модели норм, их проекты и даже, возможно, заблуждения относительно социальных норм. Так и возникает формально-догматическая, или просто формалистическая, «юриспруденция» (такова, прежде всего, легистика), которая отрывает свой предмет от социальной реальности, якобы рассматривает нормы «как таковые» – как будто они существуют вне реальной социальной жизни или «живут» своей самостоятельной жизнью в официальных текстах законов и других властных установлений.

^
Социальные
нормы
и официальные
тексты

Правовые нормы, как и любые социальные нормы – правила, которым подчиняются социальные взаимодействия – проявляются, во-первых, в самой социальной деятельности, внешне выраженном поведении, во-вторых, в знаковой форме, в авторитетных текстах. Разновидностью авторитетных текстов являются тексты официальные, издаваемые компетентными публично-властными субъектами – законы (нормативные акты) и акты высших судов. В принципе наличие официального прескриптивного текста может придать норме наибольшую определенность, во всяком случае, он может устранять неопределенность в понимании нормы разными субъектами. Поскольку правовые нормы являются общезначимыми и общеобязательными, они (но не только они!) формулируются в официальных текстах. Официальные тексты могут формулировать уже существующие нормы, санкционируя одну из возможных интерпретаций нормы, но могут и моделировать нормы, которых в социальной практике еще нет.

Несколько упрощая, примем здесь за истинное следующее суждение: «если в определенном обществе есть некая правовая норма, то должен быть и официальный текст об этой норме». Очевидно, что отсюда не вытекает второе суждение: «если в определенном обществе законодатель создал текст о некой правовой норме, то она есть в этом обществе».

Прежде всего правовая норма есть там и тогда, где и когда ее наличие демонстрирует социальная практика. Поскольку официальный текст может иметь любое содержание (сам по себе текст выражает лишь мнение или суждение его автора), то наличие текста о правовой норме, не равносильно наличию самой нормы. Официальный текст не обладает магической силой, и с его помощью нельзя, подобно заклинанию, порождать социальные явления, которые пока еще не существуют. Новая для конкретного общества правовая норма может и в самом деле установиться после и вследствие издания официального текста об этой норме, но может и не установиться.

^ Социальные нормы, включая право – это правила, которым подчиняется поведение. Они либо устанавливаются «снизу» – складываются спонтанно, либо их становление начинается «сверху» – с авторитетных предписаний, но и в этом случае нормы устанавливаются постольку, поскольку социальная деятельность подчиняется, соответствует этим предписаниям.

Общезначимые нормы формулируются в законах и иных авторитетных текстах. Причем эти тексты (составленные людьми, с их частными интересами, всегда в какой-то мере произвольно) содержат не только нормы, но и требования, которые почему-либо не оказывают воздействия на социальную жизнь. В то же время некоторые уже сложившиеся или только складывающиеся общезначимые нормы могут еще не иметь официального признания и выражения в законе.

Сторонники формалистической трактовки нормы, (независимо от типа правопонимания), считают: все, что установлено законом – это нормы; как установлено законом, так и должно быть в социальной жизни. Наоборот, сторонники социологической трактовки нормы (независимо от типа правопонимания) объясняют, что законы цивилизованного сообщества (официальные предписания норм, официальные тексты о нормах) и нормы, существующие в этом сообществе, не совпадают:

нормы, предписанной законом, в реальности может и не быть;

реальные нормы могут отличаться от предписанных законом (praeter legem и contra legem).

В социологическом понимании, прежде всего в институционализме, норма права – это реальное правило, т.е. правило которому реально подчиняется социальная деятельность, а законоположения, которым не соответствует социальная практика, нормами не признаются.

Это различие в понимании нормы хорошо иллюстрируется отношением к вопросу, существует или нет в конкретном государстве или обществе, в национальной правовой системе некая правовая норма. С формалистической точки зрения, норма существует в конкретной национальной правовой системе, если есть соответствующий официальный текст; правда возможен и такой ответ: норма существует, но она не применяется, не порождает правоотношений. С точки же зрения институционализма, этот официальный текст позволяет лишь предположить существование нормы, но определенный ответ можно дать, лишь зная социальную практику: если практика не соответствует официальной модели, то такой нормы в рассматриваемой правовой системе нет.


^

Понимание

сущности права:

право

и насилие



Существует заблуждение, что разные теории интерпретируют один и тот же «сложный многомерный объект» – право, но абсолютизируют разные его стороны, а поэтому приходят к противоположным выводам относительно сущности права. В действительности в разных теориях одним и тем же термином право называются в сущности разные объекты, и поэтому такие теории несовместимы, а их адепты говорят на разных языках.

Противоположные типы правопонимания – это разное понимание правового качества социальных взаимодействий и институтов, противоположные ответы на вопрос о соотношении права и насилия.

В потестарном правопонимании (в потестарной парадигме социокультуры) термин «право» считается обозначающим некую разновидность насилия, и название «правовые» нормы интерпретируется как обозначение таких норм, которые имеют наиболее сильный или наиболее эффективный механизм принуждения; здесь «правовое» качество определяется по формальному критерию, нормы подразделяются на правовые и не правовые независимо от их содержания.

В либертарном понимании право – это необходимая форма свободы: одинаковые для всех правила, которые люди должны соблюдать, чтобы не нарушать свободу других, и правила принуждения (насилия), которые применяются к тем, кто нарушает первые правила; это институт, который обеспечивает свободные социальные взаимодействия и в котором механизм принуждения предназначен для подавления агрессивного насилия.

Противоположность типов правопонимания отражает столкновение противоположных, конкурирующих социокультур, и в этом столкновении каждая из них претендует на всеобщее признание своей парадигмы правильности критерием права, правового качества.


Есть только два фундаментальных принципа, на которых могут строиться социокультуры: либо равная свобода людей (и тогда – запрет агрессивного насилия), либо насилие одних над другими (и тогда – неравенство в свободе).


Яркий представитель современного либертарианства Д. Боуз обозначил эти принципы противоположных социокультур как две политические философии:

В известном смысле можно утверждать, что история знает только две политические философии: свобода и власть. Либо люди свободны жить своей жизнью, так, как считают нужным, если они уважают равные права других, либо одни люди будут иметь возможность заставлять других поступать так, как в противном случае те бы не поступили. Нет ничего удивительного в том, что власть имущих всегда больше привлекала философия власти. У нее было много названий: цезаризм, восточный деспотизм, теократия, социализм, фашизм, коммунизм, монархия, уджамаа [«африканский социализм»], государство всеобщего благосостояния, – и аргументы в пользу каждой из этих систем были достаточно разнообразными, чтобы скрыть схожесть сути. Философия свободы также появлялась под разными названиями, но ее защитников связывала общая нить: уважение к отдельному человеку, уверенность в способности простых людей принимать мудрые решения относительно собственной жизни и неприятие тех, кто готов прибегнуть к насилию, чтобы получить желаемое1.

^
Понимание «правового»
в потестарной
парадигме

В потестарной парадигме правомерной считается такая деятельность, за которой стоит наиболее сильный механизм принуждения: например, агрессивное насилие считается противоправным, когда оно исходит от частных лиц, и правомерным, когда оно исходит от акторов верховной власти; наоборот, ненасильственная деятельность считается в потестарной парадигме противоправной, если она не дозволена верховной властью.

Агрессивное насилие – социальное взаимодействие, предполагающее со стороны одного – насильника – отказ другому в значениях самостоятельности: за объектом принуждения отрицаются любые социальные ценности, кроме того, что важно или полезно, или того, что хочет видеть в нем субъект насилия2.

В потестарной (силовой) парадигме объявляется аксиомой, что социальный порядок возможен лишь постольку, поскольку одни люди осуществляют организованное насилие в отношении других, а поэтому считается нормой то, что одни люди подчиняют себе других и заставляют их поступать так, как в противном случае те не поступили бы. В этой парадигме правовой порядок и принудительный порядок – в сущности одно и то же.

В либертарной парадигме не отрицается, что социальный порядок может опираться преимущественно на насилие, но подчеркивается альтернатива порядку такого типа – социальный порядок, построенный на свободных взаимодействиях, когда каждый человек сам определяет свое поведение (во всяком случае нормы общества этого не запрещают), признавая при этом такую же возможность для других, а публичная власть выполняет функцию защиты свободы и подавления агрессивного насилия3. В этой парадигме правовым считается только порядок свободных взаимодействий и публично-властного обеспечения свободы (равенства в свободе).

Из того факта, что нормы права выражаются в актах государственно-властных субъектов, не следует, что официальное признание и выражение – это и есть критерий «правового качества» социальных норм.


Определение «право есть система общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством» (аналогично: «право – это нормы, которые применяются судами») – это феноменалистическое позитивистское определение, которое не объясняет сущность права и в котором публично-властное признание и официальное выражение правовых норм ставится впереди самого права.


Такое определение удобно в потестарной, силовой парадигме: сначала государство определяется как организация, обладающая монополией на насилие, а затем объясняется, что «правовыми» являются только нормы, установленные или санкционированные государством, т.е. «правовыми» нормы считаются или называются постольку, поскольку за ними стоит монополия на насилие.


^ Собственно юридическое определение, т.е. определение выражающее сущность права, гласит:

право – это институт (система социальных норм), защищающий свободные социальные взаимодействия и подавляющий агрессивное насилие.


^
Потестарные
(позитивистские)
теории


Легизм

(«юридический позитивизм»)

Термин «ле­гизм» и производные от него формы про­ис­хо­дят от ла­тин­ско­го lexlegis (за­кон). В легистских концепциях пра­вом счи­та­ют­ся официальные прескриптивные тексты (нормативные установления в форме законов или судебных прецедентов) не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния. Ле­ги­ст­ский по­зи­ти­визм неверно на­зы­ва­ть по­зи­ти­виз­мом юри­ди­че­ским. «Юри­ди­че­ский» про­ис­хо­дит от ла­тин­ско­го iusiuris (пра­во). При отождествлении же права с законом (официальным прескриптивным текстом) получается по­зи­ти­визм не юридический, а ле­ги­ст­ский, за­кон­нический.

^ Легисты отождествляют нормы и законоположения (официальные тексты) и называют их правовыми нормами. Для легистов некое мнение или суждение о том, как должно быть, является нормой права, если оно выражено в официальной форме, особенно если это приказ верховной власти.

Легисты отличают свое понятие правовой нормы от социальных норм. По их логике «норма права» – это «команда суверена» (командная теория Дж. Остина), и эта команда не обязательно порождает реальные социальные нормы. Например, если правило сложилось в форме обычая, то это социальная норма, а если обычай будет санкционирован судом, то появится еще и «норма права» – официальный приказ следовать обычаю. Предписание закона существует как «норма права» уже с момента вступления закона в силу, даже если этот закон не применяется судом, т.е. даже тогда, когда поведение людей этому закону не подчиняется.

Из такой формалистической трактовки нормы проистекают представления о том, что существование права – это одно, а действие права – это уже другое, что право и правопорядок – это не одно и то же, что право – это только модель, и чтобы получился правопорядок, должна произойти «реализация права». Напротив, в социологии нормами признаются реально существующие правила, т.е. о норме говорят только тогда, когда правило проявляется в типичном поведении людей. Причем представители позитивистской социологии, как и легисты, называют нормы правовыми независимо от их содержания и определяют их по критерию принудительности.


С


оветская официальная доктрина государства и пра­ваэто раз­но­вид­ность ле­ги­ст­ско­го позитивизма, соединение истмата с командной теорией. В постсовет­ское время она по существу сохранилась в преподавании вузовской дисциплины «теория государства и права», и большинство преподавателей этой дисциплины, по­зиция ко­торых сформировалась при со­ветской власти, являются сто­рон­ни­ка­ми командной теории, включая ее истматовскую вер­сию.

В истории формирования советской принудительной идеологии особое место занимает совещание 1938 года «по вопросам науки советского государства и права». Его организатором был талантливый сталинский палач Вышинский, тогдашний директор Института права АН СССР и одновременно прокурор СССР.

Совещание утвердило общеобязательные «единственно верные» марксистско-ленинско-сталинские определения «права» и «советского права». В этих определениях Вышинского и других выводах совещания командная теория была оформлена коммунистической, сталинско-большевистской риторикой:

Право – совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.

Советское право есть совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю, применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества4.

Определения 1938 года и соответствующее «правопонимание» стали на все последующие годы официальной и общеобязательной позицией и парадигмой советской доктрины, а все отклонения от этой ортодоксии считались до конца 80-х годов опасной ересью, отходом от канонизированного «марксистско-ленинского учения о государстве и праве»5.

В пер­вой по­ло­ви­не ХХ в. возникла теория легистского неопо­зитивизма. Его наиболее известные представители – Г. Кель­зен, ав­ст­ри­ец, эмигрировавший в США из нацистской Европы, и анг­ли­ча­нин Х.Л.А. Харт.

В неопозитивизме («постклассическом» позитивизме) предлагается понимать «пра­во» не как приказы вер­хов­ной вла­сти, а как некую «данность» – социальные нормы с наиболее эффективным механизмом принуждения. При таком понимании уже само государство можно представить как властную деятельность, подчиненную «правовым нормам».

Собственно легистский неопозитивизм строится на утверждении, что «юриспруденция», в отличие от социальных наук, воспринимает эти принудительные нормы как модели поведения, данные в официальных прескриптивных текстах, и социальная действительность в объект «юриспруденции» не входит. Таким образом, отказываясь от утверждения, что «правовое» регулирование есть верховно-властное управление, что «правовые» акты суть лишь веления верховной власти, которая сама «праву» неподвластна, легистский неопозитивизм ни коим образом не посягал на отождествление права и закона (в широком смысле).

Зато неопозитивизм существенно расширил легистские представления об объекте «правового» регулирования, включив в этот объект и государство. Государственность интерпретируется здесь как порядок формирования и осуществления публичной власти, установленный за­ко­нами. Отсюда вытекает, что любое государство – это «правовое государство», в том смысле, что государственность есть часть «права» (предписаний закона).


Социологический

позитивизм

Если в легизме «правовыми» (т.е. сильнейшими) нормами считаются официальные предписания о нормах, то в социологии эти предписания, официальные прескриптивные тексты рассматриваются как лишь один из факторов возможного формирования соответствующих норм. В этом от­ношении любая социологиче­ская интерпретация противо­стоит ле­гист­ской. Однако позитивистская социология, начиная с О. Конта, по существу совпадает с легизмом в том, что она не различает правовое и сильное, т.е. использует термин «правовые» для обозначения норм или институтов, которые воздействуют на людей эффективнее, действуют сильнее, чем другие.

В позитивистской социологии тоже используется формальный критерий правового, аналогичный легистскому отождествлению права и закона: «правовыми», т.е. наиболее сильными, обычно считаются те правила, которые применяются судами (и нередко создаются, формулируются самими же судами – «судебной практикой»). Такая позиция связана, прежде всего, с доктриной и практикой в странах англо-американского права – но не потому что эта социология видит нечто по существу правовое именно в судебной практике, а просто потому что судейское понимание нормы (или то, как понимают норму администраторы) именно в этих странах реально имеет большую силу, чем понимание нормы законодателями, не говоря уже о понимании нормы частными лицами.

Таким образом, позитивистская социология обнаруживает проявления сильных норм в первую очередь в офици­альных решениях конкрет­ных дел, споров, конфликтных ситуаций, где сталкиваются разные понимания правил, прав и обязанностей. «Правовым» оказывается такое понимание нормы, которым руководствуется суд (или администрация) и которое, поэтому, становится общеобязательным. Это так называемое живое право – в отличие от «книжного права» или «мертвого закона».


В такой позиции, известной как «реалистическая школа права» по существу нет какой-то особой теории, отличной от теории легизма: можно сказать, что в континентальной Европе принято считать самыми сильными нормами суждения законодателя, а в англоязычных странах – нормы, сформулированные в судебных решениях.


Основным направлением социологической теории в интересующем нас вопросе является институционализм. В позитивистском институционализме правовыми называются реально действующие правила тех социальных институтов, которые обладают наиболее сильным механизмом принуждения. Это могут быть как «формальные» нормы, т.е. выраженные в официальной форме законов, так и «неформальные», такой формы не имеющие.

Позитивистская социология показывает, что далеко не всегда «формальные» нормы, устанавливаемые «сверху», обладают большей силой, чем «неформальные», складывающиеся «снизу» в форме обычаев. Более того, нормы корпораций, нормы церкви, нормы преступных организаций и т.д. в определенных социальных ситуациях могут быть сильнее, чем нормы, подкрепленные публичной властью, государственным принуждением.

Поэтому в позитивистской социологии получается так называемый правовой плюрализм. Оказывается, что в любом обществе нет такого социального института, который всегда, во всех сферах социальной жизни был бы самым сильным. Следовательно, любой фактически существующий институт может оказаться «правовым» (т.е. воздействующим на людей с наибольшей силой) в конкретной социальной ситуации, а в другой ситуации более сильным, т.е. «правовым» окажется другой институт.

Теория «правового плюрализма» означает, что позитивистская социология не способна на уровне своих понятий объяснить, чем «право» отличается от неправовых институтов.


^
Либертарное
правопонимание


Свобода понимается в либертаризме как социокультурный феномен – такой тип социальных взаимодействий, когда произвол каждого ограничен равным для всех запретом агрессивного насилия6 (это одна из дефиниций принципа формального равенства). Запрет агрессивного насилия считается не естественным феноменом, а атрибутом социокультуры, причем ее особого типа. Всеобщность этого запрета означает, что он распространяется и на произвол любого большинства, являясь условием либеральной демократии.

В либертаризме представлена и более широкая трактовка свободы, вытекающая из тезиса о естественной (в буквальном смысле) и неотчуждаемой самопринадлежности человека («принцип собственности человека на самого себя»). «В этом смысле, – пишет Г.Г. Сапов, – человек свободен по определению. Свобода – предпосылка любой человеческой деятельности, в том числе и подавления других людей или интеллектуального противостояния идеям свободы. Всем известные случаи добровольного отказа от своих прав на себя в пользу других, когда люди уверены, что они принадлежат другим, не опровергают праксеологической универсальности принципа самопринадлежности. Самопринадлежность (свобода) человека есть свобода в мыслях и поступках. Что касается рабства, то именно подвластный человек утверждает право других на себя, именно раб определяет, является он рабом или нет. Это и означает логическую первичность свободы, или самопринадлежности: чтобы быть рабом, нужно иметь свободу считать себя таковым»7.

С социально-психологической точки зрения такая интерпретация свободы, возможно, и выглядит логичной, но с юридической позиции она неприемлема: право регулирует внешне выраженное поведение, и теоретическая юриспруден­ция не знает, считает ли раб себя таковым в силу свободного выбора или же он вообще ничего не думает по этому поводу. «Голова – предмет темный и исследо­ванию не подлежит» (Г. Горин. Формула любви). Теоретическую юриспруден­цию, объясняющую феномен правовой свободы, не интересует человек, свобод­ный «в себе». Для нее существует только свобода, выражаемая в социальном взаимодействии, и свободными (и правомерными) признаются взаимодействия без агрессивного насилия. При этом отношения господина и раба рассматрива­ются именно как агрессивное насилие, исключающее свободное поведение од­ной из сторон8, или как вынужденное подчинение силе, но не как «свободное» вру­чение себя во власть другого. Свободное подчинение предполагает договор, который можно расторгнуть, восстановив свою свободу в полном объеме, а «безо­говорочное вручение себя» предполагает иной тип культуры, принципом кото­рой является принуждение, а не взаимодействие, иначе говоря – сила, мощь, по­тестарность, а не свобода9. Таким образом, нужно различать куль­туры правового типа, где нормой является свободная деятельность, а «отказ от свободы» – психическая патология, и культуры потестарного типа, где нормой является агрессивное насилие, даже если оно – легитимное, институционализированное, не выражающееся в непосредственном применении силы.

Юридический либертаризм определяет право как необходимую форму свободы (равенство в свободе, или формальное равенство) и, в таком качестве, объясняет его как специфический, не универсальный соционормативный регулятор. Формальное равенство означает признание людей равными, невзирая на фактические различия между ними, в частности, имущественные или социобиологические различия. При правовом регулировании люди имеют формально равные возможности свободной самореализации в обществе, хотя фактически возможности у всех разные. Люди уравниваются как свободные индивиды, а не как носители каких-то социальных ролей или качеств. Все последние признаются вторичными по отношению к первичной роли свободного индивида и являются у всех людей разными в силу фактически разных возможностей, способностей, намерений и т.д. В частности, в либертарной парадигме первый богач и последний нищий считаются равными – равными в свободе. Этим либертаризм отличается от разного рода социализма (того, что сегодня называют социализмом, отличая его и от либертаризма, и от советского, китайского и подобного коммунизма), от идеологии (и практики) уравниловки и, в частности, от идеологии уравнивания «фактических возможностей использования равных прав»10.

Рассмотрим категорию формального равенства более подробно. Смысл его однозначно раскрывается В.С. Нерсесянцем как признание людей – независимо от их фактических различий – равными в свободе, причем в работе 1996 года столь же однозначно говорится, что всеобщее формальное равенство достигается при капитализме «в виде признания формального (правового) равенства и свободы всех членов общества независимо от их имущественного положения и иных различий между людьми»11. Соответственно справедливость, тождественную формальному равенству, в ее правовой всеобщности В.С. Нерсесянц противопоставлял распространенным под названием «социальная справедливость» партикулярным притязаниям, за которыми скрываются требования привилегий или уравниловки, выдвигаемые, в частности, с позиции экономического интереса12.

Свободу в ее формальном выражении В.С. Нерсесянц определял через ее необходимую правовую форму: правовая свобода (а иной свободы просто нет) выражается запретами и дозволениями, установленными по принципу формального равенства13. Свободные индивиды как «материя», носители, суть и смысл права – это «формально (юридически) свободные личности»14. (Такое понимание свободы предполагает и ее известное определение через права и свободы индивида: осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других). Свободу же в ее материальном выражении он объяснял через институт собственности: свобода достигается там, где индивид признается собственником средств производства и признаются отношения собственности в целом15.

В.С. Нерсесянц специально отмечал, что признание фактически различных, неодинаковых индивидов формально равными (равными в свободе) неизбежно приводит к их имущественному неравенству. «При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т.д.) будут неравными … Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принцип формального (правового) равенства»16.

Таким образом, принцип права (формальное равенство) означает равенство в свободе фактически неодинаковых людей, измерение их равной мерой (всеобщими запретами и дозволениями), что проявляется в сфере собственности как исходно равное для всех право быть собственником (приобретать права собственности на конкретные объекты) и в то же время как фактическое неравенство в этих приобретенных правах. «Такое различие в приобретенных правах у разных лиц является необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. … Одно дело, конечно, иметь право (правоспособность) что-то приобрести, сделать и т.д., другое дело – реализовать такую формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реальное право на определенное благо»17. Добавим: одно дело – понимать «равные стартовые возможности» как равную формальную возможность приобретать субъективные права, другое дело – как привилегию для заведомо неконкурентных, позволяющую им «стартовать» в льготных условиях, чтобы получить хоть что-то (так называемая позитивная дискриминация)18.

Следовательно, любое публично-властное перераспределение социальных благ, приобретенных по принципу формального равенства, является нарушением правового принципа, разновидностью произвола или «дозволенного законом грабежа» (Фома Аквинский, Фредерик Бастиа)19. Перераспределение произвольно независимо от того, осуществляется ли оно авторитарно, вопреки воле большинства или же по решению некоего большинства, в целях ли еще большего обогащения или же в целях «компенсации» исходно ущербного фактического состояния «непривилегированных»20. Можно оценивать отдельные перераспределительные институты как способствующие прогрессу свободы (например, всеобщее бесплатное образование может способствовать повышению уровня правовой культуры), можно оправдывать некоторые разновидности косвенного перераспределения «неделимостью общего блага» (например, институты безопасности), но все равно перераспределение социальных благ, приобретенных по принципу формального равенства, не может быть ничем, кроме нарушения формального равенства21.

Понятно, что социальная система, которая была бы построена исключительно по принципу формального равенства, невозможна логически и никогда не существовала исторически22. Правовое регулирование (там, где оно есть) всегда дополняется неправовым – уравнительно-перераспределительным. Например, в условиях современного западного социал-капитализма, с одной стороны, люди признаются равными в свободе самореализации, с другой – доминирующая идеология провозглашает каждого человека достойным иметь некий минимум социальных благ – даже в том случае, когда человек не в состоянии получить его собственными усилиями в условиях свободной конкуренции, по правилам эквивалентного обмена. Важно отметить, что размер этого минимума социальных благ является величиной неопределенной и неопределимой. Любое его определение произвольно и субъективно. Поскольку наделение этим минимумом каждого неимущего осуществимо только путем перераспределения, то получается, что позиции тех, кто отнимает, и тех, у кого отнимают, прямо противоположны, и размер изъятий всегда зависит от конкретного соотношения сил, состояния экономики и других случайных обстоятельств. Никакой правовой основы перераспределения нет и быть не может23.

Социалистическая идеология (и соответствующая практика) «социальной справедливости» – это идеология уравнительно-перераспределительная: неимущие получают минимум социальных благ за счет имущих, т.е. имеют потребительские привилегии. Но эта идеология возникла в контексте культуры правового типа, и ее риторика маскируется под правовую, а привилегии называются правами: «право на социальное обеспечение (бесплатное или социальное жилье, образование, здравоохранение)», «право на защиту от безработицы» и т.п. Причем поскольку логически и технически невозможно точно определить группу «объективно неспособных полноценно пользоваться свободой», то некоторые из этих социальных благ предоставляются всем без разбору (особенно образование и здравоохранение) и соответствующие «права» провозглашаются принадлежащими «каждому». В итоге перераспределение становится функцией публичной власти (наряду с функцией обеспечения свободы), и с правовыми институтами государства конкурируют институты перераспределительные, т.е. силовые24.

Либертаризм как наука не отрицает, что свобода (и, прежде всего, свободная конкуренция) имеет разную ценность для разных социальных групп – конкурентных и неконкурентных, имущих и неимущих, собственников и несобственников средств производства (ресурсов жизнедеятельности). Он открыто заявляет, что свобода – необходимое, но не достаточное для всех условие приобретения желаемых социальных благ (поэтому либертаризм не подходит на роль доминирующей идеологии в обществе массового потребления).

Напротив, социализм, использующий юридическую риторику, не заявляет открыто о приоритете потребительского благополучия для всех, но предпочитает говорить о социальной справедливости. Например, о том, что «общество» должно компенсировать неконкурентным их неконкурентоспособность или что социально сильные должны компенсировать «обществу» то, что они присвоили не за счет собственных усилий и способностей, а благодаря уже накопленному богатству, «монополизму». По мнению начальника российского конституционного суда В.Д. Зорькина, «формальное равенство перед законом и судом как один из составных аспектов верховенства права на практике может сдержать процесс имущественного расслоения людей и даже резкую поляризацию богатства и бедности. А это угрожает основам правопорядка и самой цивилизации. Преодоление издержек формального равенства, осуществляется на основе справедливости распределяющей, позволяющей смягчить крайности бедности и богатства»25. Справедливостью распределяющей, таким образом, оказывается уравниловка, и «основам правопорядка и самой цивилизации» угрожает не что-нибудь, а часть 2 ст.19 Конституции России, согласно которой государство гарантирует равенство прав человека независимо от имущественного положения.

Либертаризм указывает, что перераспределительная функция порождает господство перераспределяющей бюрократии и «большое правительство», обладающее такими силовыми ресурсами, что государственный интервенционизм будет подавлять свободу. Либертаризм предупреждает, что нигде и никогда правящие группы реально не заботились о социально слабых вопреки интересам социально сильных. Социализм же, игнорируя очевидный факт, что перераспределительная функция выгодна только тем, кто имеет доступ к перераспределительным рычагам, призывает уповать на мудрое и справедливое Государство, которое должно «подтягивать» социально слабых и ограничивать, сдерживать социально сильных.

Так, согласно социалистической «теории справедливости» Дж. Роулза (Д. Ролза)26, индивид в обществе может свободно пользоваться произведенными им благами лишь при условии, что будет одновременно компенсировать менее успешным членам общества их «неуспех»; перераспределение должно быть таким, чтобы наименее имущие тоже были бы заинтересованы в существующем общественном строе, и только такое общество будет жизнеспособным. Вдумайтесь в это рассуждение и попробуйте найти два отличия этой идеологии от идеологии обычного рэкета. Одно отличие, конечно же, очевидно: рэкет – это агрессивное насилие, не санкционированное верховной властью, посягательство на ее монополию на насилие. Но почему идеологию рэкета нужно называть справедливостью?

Далее, согласно социалистической идеологии, неравенство в богатстве можно признать справедливым, если только оно приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека и, в частности, для неконкурентных (если в иерархии ценностей потребительство стоит выше свободы, то и соответствующая идеология «социальной справедливости» требует, чтобы все имели хотя бы потребительский минимум); поскольку преуспевающие не желают делиться добровольно, справедливость нужно устанавливать путем принудительного перераспределения, и якобы «незаинтересованным арбитром», который осуществляет справедливое перераспределение, может быть только Государство с его бюрократическими институтами. (Опять же в действительности речь идет не о справедливости, а об уравниловке, имеющей, как известно, идеологическое обоснование в широком диапазоне – от элементарной зависти до классовой ненависти). Но в этом вопросе социалистическая идеология рассчитана на людей несведущих, сознание которых является продуктом социалистической же пропаганды.

Например, в оправдание государственного интервенционизма говорится, что он «позволяет избежать крайностей либеральной конкуренции, когда сильный и нахальный одерживает верх без соблюдения определенных правил»27.

Трудно согласиться с таким суждением. Ибо либеральная, т.е. свободная, конкуренция означает подчинение всех ее участников запрету агрессивного насилия – «определенным правилам», построенным на принципе формального равенства, для обеспечения которых существует так называемое минимальное государство. Именно минимального государства по определению должно быть достаточно для того, чтобы избежать таких «крайностей либеральной конкуренции», когда «сильный и нахальный» нарушает правовой принцип. Автор этого суждения нелогичен и в другом вопросе: если акторы минимального государства почему-то не выполняют даже обязанность принуждать «сильных и нахальных» к соблюдению правил свободной конкуренции, то как же можно наделять их еще большей, редистрибутивной властью? Если они и в первом случае не защищают от противоправных действий «сильных и нахальных», то какие есть основания не опасаться того, что во втором случае, когда эти же акторы будут вмешиваться в общественные процессы (разумеется, под предлогом защиты социально слабых), они не объединятся с «сильными и нахальными» и мы не получим, в дополнение к экономическому господству «сильных и нахальных», еще и их политическое господство? Пример постсоветской России наглядно продемонстрировал, что получается, когда государственный аппарат, не способный выполнять правовую функцию, наделяется редистрибутивной функцией: получается как раз диктатура «сильных и нахальных».

В связи с этим необходимо подчеркнуть, что не соответствует действительности суждение, будто бы Россия пошла по «крайне либеральному» пути построения капитализма. Преобразования в постсоветской России имеют мало общего с капитализмом и, тем более, формальным равенством. По терминологии, использованной В.С. Нерсесянцем, эти преобразования привели к неофеодализму, ситуации некапиталистической и, по своей сути, докапиталистической28.

Далее, «незаинтересованным арбитром» может быть правительство только минимального государства, основная функция которого – обеспечение формального равенства. Политический класс перераспределяющего государства является как раз заинтересованной стороной, ибо поскольку перераспределение всегда произвольно, то перераспределять всегда будут так, как это более выгодно этому классу. Эта азбучная истина политической философии была хорошо известна советскому обществоведению: поскольку она относилась к основному объекту марксистско-ленинской критики, «империализму», то не было никаких препятствий для ее внушения советским обществоведам. Но постсоветские писатели, словно пребывая в неведении, пытаются ее опровергнуть, воспроизводя заблуждения массового сознания 150-летней давности на счет этого всемогущего и беспристрастного субъекта – Государства.

Еще в первой половине XIX века Ф. Бастиа объяснял, что вне нас, составляющих гражданское сообщество, не существует никакого Государства, тем более – благотворительного и неистощимого в своих благодеяниях существа, которое имело бы наготове хлеб для всех ртов, работу для всех рук, капиталы для всех предприятий и т.д. Перераспределяющее Государство – «это громадная фикция, посредством которой все стараются жить за счет всех», но за которой всегда стоят конкретные группы интересов29. Поскольку открытый грабеж существенно затруднен, выдумывают посредника – Государство, и, обращаясь к нему, каждый класс общества говорит: Вы, которые можете брать законно, берите у общества, а мы уж поделим. «Увы! Государство всегда слишком склонно следовать такому адскому совету, так как оно состоит из министров, чиновников и вообще людей, сердцу которых никогда не чуждо желание и которые готовы всегда как можно скорее ухватиться за него, умножить свои богатства и усилить свое влияние. Государство быстро соображает, какую выгоду оно может извлечь из возложенной на него обществом роли. Оно станет господином, распорядителем судеб всех и каждого; оно будет много брать, но зато ему и самому много останется: оно умножит число своих агентов, расширит область своих прав и преимуществ, и дело кончится тем, что оно дорастет до подавляющих размеров»30. И далее Ф. Бастиа отмечал «поразительное ослепление общества на сей счет»: что мы должны думать о народе, который и не подозревает, что взаимный грабеж есть все-таки грабеж, что он не стал менее преступен потому, что совершается в установленном законом порядке, «что он ничего не прибавляет к общему благосостоянию, а, напротив, еще умаляет его на всю ту сумму, которой стоит ему разорительный посредник, называемый государством»?31

К концу XX века прогноз Ф. Бастиа полностью подтвердился, несмотря на то, что теперь Государство называется демократическим, правовым и социальным: «Современное демократическое государство остается по своей сути перераспределительным, неминимальным государством, обладающим слишком обширным арсеналом полномочий в отношении своих граждан, что позволяет ему создавать множество привилегий, которые становятся объектом борьбы и причиной формирования различных политических сил. Политика здесь используется в основном как способ достижения неконкурентных преимуществ определенными экономическими группами интересов, в результате чего возникают нарушения прав, коррупция и экономические дисбалансы. Использование государства такими группами в своих собственных целях всегда основано на том, что государство изначально обладает нелегитимными полномочиями обогащать одних за счет других. Либертарианцы поэтому должны призывать к ликвидации этого нелегитимного полномочия раздавать экономические привилегии, что приведет к устранению и мотивов стремления к политическому доминированию»32.

Как уже говорилось, публично-властные институты не могут действовать в интересах социально-слабых вопреки интересам социально сильных, и если заявленная функция этих институтов – перераспределение в пользу наименее обеспеченных, то это значит, что есть латентная функция. Перераспределение и государственный интервенционизм позволяют концентрировать и выгодно использовать огромные ресурсы – в интересах отдельных групп крупного бизнеса, связанных с теми, кто принимает политические решения (последний пример – предоставление финансовым и другим группам крупного бизнеса в США помощи, измеряемой сотнями миллиардов долларов, за счет всех налогоплательщиков)33, но главное – в интересах самой перераспределяющей бюрократии как саморегулирующейся корпорации и ее отдельных групп, с которыми непосредственно связан крупный бизнес, получающий преференции. Выступая самостоятельной (редистрибутивной) социально-политической силой, государственный аппарат легально потребляет значительную долю перераспределяемой части национального дохода. Что же касается оправданности этого фактического присвоения, то контролировать перераспределяющую бюрократию сложно: можно выявлять злоупотребления отдельных функционеров, но юридически невозможно обвинить в злоупотреблениях управляющий класс в целом. Этому препятствует и то, что перераспределительному государству предъявляются взаимоисключающие требования. Сами законы, в соответствии с которыми осуществляется перераспределение, произвольны, а поэтому вся редистрибутивная деятельность есть узаконенный произвол.

Больше всех от государственного интервенционизма страдает так называемый средний класс – те относительно конкурентные субъекты, которые всего добиваются свободной самореализацией и нуждаются не в перераспределении, а в гарантиях формального равенства. Причем они составляют большинство в развитом индустриальном обществе. Но не нужно думать, что «демократический государственный интервенционизм» выражает интересы и потребности большинства. Со времен исследований Йозефа Шумпетера науке известно, что не «воля народа» определяет политику правительства, а политически организованные группы, партии формируют у избирателей представления о том, какой должна быть политика правительства, чтобы она соответствовала потребностям или интересам той или иной социальной группы. Каждая партия и ее лидеры предлагают избирателям свою программу и посредством избирательных технологий убеждают их проголосовать за нее. Избиратели же могут реально выбирать только из того, что им предлагается на рынке политических программ34. Таким образом, правительственная политика в демократическом государстве (т.е. в таком государстве, в котором смена правящей партии происходит в процессе свободной политической конкуренции) выражает интересы, прежде всего, соответствующей группы политического (управляющего) класса.

Итак, перераспределяющая бюрократия, действуя формально в интересах тех или иных социально значимых групп, а фактически паразитируя на этих интересах (сколь бы благородными ни были заявленные задачи «социального правового государства», оно всегда отдает обществу меньше, чем забирает для того, чтобы тому же обществу вернуть), бесконечно стремится к расширению масштабов узаконенного грабежа. Чем больше перераспределяется, чем сложнее концепции, схемы и механизмы перераспределения, тем больше «прилипает к рукам» управляющего класса, «оседает на стенках» перераспределяющих каналов35.




1 Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика. Челябинск, 2004. С. 31.

2 См.: Проблема абортивной модернизации и мораль: Лекция Льва Гудкова // Полит.ру. Публичные лекции (http://www.polit.ru/lectures/2008/11/21/gudkov.html).

3 «Каковы пределы свободы? Вывод из либертарианского принципа, гласящего, что каждый человек имеет право жить так, как он считает нужным, если он не нарушает равные права других, таков: ни у кого нет права совершать агрессию в отношении человека или чьей-либо собственности» (Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика. Челябинск, 2004. С. 84).

4 Вышинский А. Основные задачи науки советского социалистического права // Основные задачи науки советского социалистического права. М., 1938. С. 183.

5 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 302.

6 «Каковы пределы свободы? Вывод из либертарианского принципа, гласящего, что каждый человек имеет право жить так, как он считает нужным, если он не нарушает равные права других, таков: ни у кого нет права совершать агрессию в отношении человека или чьей-либо собственности» (Боуз Д. Указ. соч. С. 84).

7 ^ Сапов Г.Г. Собственность: условие человеческой деятельности и юридическая категория // Отечественные записки. 2004. № 6 (20) [http://www.strana-oz.ru/?numid=21&article=970]).

8 Исторически свобода проявляется в ее противоположности несвободе рабства (см.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2001. С. 233)

9 См.: Лотман Ю.М. «Договор» и «вручение себя» как архетипические модели культуры // Лотман Ю.М. Избранные статьи: В 3 т. Т. 3. Таллинн, 1993. С. 345–346).

10 В наше время вопрос о равенстве возможностей запутан до невозможности. Социалисты в этом вопросе настаивают, что нужно различать «свободу от» и «свободу для». Первая означает, что нельзя препятствовать человеку в свободном использовании фактически имеющихся у него ресурсов для достижения некой не противоправной цели. Вторая же предполагает, что для достижения такой цели у человека должно быть достаточно ресурсов, а если их не хватает, то человек несвободен. Следовательно, чтобы каждый человек был «свободен для…» (для чего именно – это самостоятельный вопрос, для решения которого придется позволить одним людям определять за всех, какими минимальными благами должен быть, при его желании, наделен каждый, и решение это всегда будет произвольным), некоторые, не имеющие достаточно способностей или имущества, должны иметь возможность пользоваться для своих целей ресурсами других людей. Логическим выводом из этих рассуждений является идея коммунизма, все остальное будет паллиативом. Но социалисты предпочитают говорить о «праве на равенство возможностей», означающее равные шансы на успех в жизни. По этому поводу Д. Боуз замечает, что «люди, которые понимают слово “равенство” в этом смысле, обычно имеют в виду равные права, однако попытка создать истинное равенство возможностей может быть столь же диктаторской, как попытка обеспечить равные результаты. Дети, растущие в разных семьях, никогда не будут в равной степени подготовлены к взрослому миру, однако любая альтернатива свободе семьи приведет к созданию государства-няньки еще худшего порядка. Логика полного равенства возможностей вполне может привести к решению, описанному в рассказе Курта Воннегута “Гаррисон Бержерон”, где красивых уродуют шрамами, грациозных заковывают в кандалы, а умных постоянно сбивают с мысли звуковыми помехами» (Боуз Д. Указ. соч. С. 70–71).

11 Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996. С. 11.

12 См.: Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. С. 10–11; Он же. Философия права. М., 1997. С. 30–31.

Классическая формулировка равноправия (формального равенства в праве), воспроизведенная в статье 19 Конституции РФ, гласит: «равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, … а также других обстоятельств». Это открытый перечень фактических различий, которые, как показывает практика, могут быть положены в основу неравноправия, когда одним группам отказывают в каких-то правах, а другим предоставляют привилегии

13 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 23.

14 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 25, 27.

15 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 27–28.

Свобода и собственность – в сущности одно и то же. Свобода человека возможна только в обществе, в котором сложился институт собственности, т.е. такой порядок отношений, при котором ресурсы жизнедеятельности присваиваются. Правовые нормы и правовой способ общения складываются в отношениях обмена между субъектами, которые признают друг друга собственниками обмениваемых благ. Поскольку право, абстрагируясь от фактических различий, абстрагируется, в частности, и от имущественных различий, исторически субъектами права и равноправными субъектами постепенно становятся все – собственники и несобственники. Но господство права, доминирование социальных институтов правового типа возможно только там, где примерно 2/3 членов общества способны обеспечивать себе благополучие (по стандартам данного общества) по правилам правовой свободы, и примерно половина из них владеет объектами собственности, доходы от которых позволяют не работать по найму (ср.: Соколов С.В. Социальная философия: Учеб. пособие для вузов. М., 2003. С. 259–260).

16 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 20–21.

17 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 21.

18 Верховный суд США в 2003 году признал нарушающим равноправие порядок приема в университет, предоставляющий преимущества социально-экономически ущемленным группам (применение разного масштаба к поступающим в университет). См.: Gratz v. Bollinger (02–516) 539 U.S. 244 (2003).

19 «Все грабители, от самых примитивных, не умеющих обосновывать свои поступки ссылками на божественное право или общую пользу, до служителей современного welfare state, прибегающих к изощренной аргументации для оправдания гигантских программ перераспределения благ, могут отнять у других только то, что принадлежит этим другим» (Сапов Г.Г. Собственность: условие человеческой деятельности и юридическая категория).

20 Позиционирование социально слабых, неконкурентных и просто малоимущих как «непривилегированных», означающее, что все остальные – «привилегированные», имеет богатую историческую традицию. В частности, при «ликвидации кулачества как класса» все, кроме лодырей, оказались «привилегированными», все нормальные труженики стали объектом стратоцида.

21 Вот что пишет по этой проблеме О.В. Мартышин, один из немногих серьезных критиков либертаризма в российской науке: «B.C. Нерсесянц полагает, что именно “формаль­ное равенство… и есть правовое начало”, а все, что в общеобязательных нормах противоречит этому принципу, является неправовым и антиправовым. При этом “фактическое равенство”, т.е. известное равенство условий и возможностей (не в юридическом, а в реальном плане), воспри­нимается сугубо отрицательно, как антиправовое явление. Но есть и противоположная точка зрения. Ес­ли мы провозглашаем право каждого человека на образование и медицинское обслуживание, но при этом и то, и другое оказывается платным, яс­но, что этим правом смогут реально воспользо­ваться только те, кто способен понести соответ­ствующие расходы, а отнюдь не все граждане. Чтобы этого избежать, чтобы превратить равен­ство из формального в фактическое, нужно допу­стить определенное юридическое неравенство. Оно вполне морально и справедливо, когда устанавливается в пользу людей, находящихся в не­благоприятных условиях, бедных, больных. Та­кой точки зрения придерживаются не только со­циалисты и коммунисты, но и гуманисты, а также здравомыслящие представители современного либерализма, например, признанные исследова­тели проблемы справедливости – американец Дж. Ролз и француз X. Перельман. Юридическое не­равенство, выражающееся в определенных привилегиях для обездоленных, вводится для соци­ального выравнивания или выравнивания усло­вий. Как подчеркивает X. Перельман, призыв к такого рода уравнительности стал общепризнанным, но отнюдь не посягает на юридическую бе­зопасность и призван смягчить неравенство, опас­ное для социального равновесия» (Мартышин О.В. Проблема ценностей в теории права и государства // Государство и право. 2004. № 10. С. 10).

22 В истории конкурируют два принципа социального бытия – правовой, признающий равную свободу всех, включая тех, кто отвергает правовой принцип, и потестарный, который предполагает организованное подчинение одних власти других. Если в конкретной культуре оба принципа, как субкультуры, действуют в том или ином сочетании, эта культура будет жизнеспособной – по меньшей мере до тех пор, пока ее не вытеснит культура с другим сочетанием этих принципов, дающим то, чего нет в вытесняемой культуре. Но если культура будет построена только на одном из этих принципов, она будет «нечеловеческой», «антропоцидной». А именно, если будет достигнуто абсолютное господство права, т.е. правовое регулирование не будет корректироваться холистской «первичной моралью», начнется перманентное «свободное вымирание» не только ущербных в социально-биологическом отношении, но и вообще менее успешных, менее конкурентных индивидов. При абсолютном господстве потестарного принципа одна часть сообщества сможет безнаказанно уничтожать другую часть. Но здесь есть парадокс: поскольку в правовой ситуации ее противники вправе политически организоваться, они не допустят усиления правового начала сверх того, что они готовы терпеть; наоборот, в неправовой ситуации по мере усиления потестарного начала возможность дать организованный отпор господствующей группе будет снижаться; поэтому из двух полярных вариантов реально возможны только абсолютно потестарные ситуации, которые история продемонстрировала с лихвой.

23 Подробнее см.: ^ Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7.

24 Иной точки зрения по этому вопросу придерживался В.С. Нерсесянц, полагая, что сам отказ от поиска правового принципа перераспределения равносилен утверждению, что перераспределение должно быть произвольным. Поэтому в числе прав человека он выделял «социальные права – права человека по обеспечению и защите его потребностей и интересов в различных сферах социальной жизни». В частности, к таковым он относил, с одной стороны, право каждого на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов, с другой – права каждого на социальное обеспечение, на жилище и т.п. (см.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2001. С. 339).

Однако при таком понимании «социальных прав» (термин, выполняющий ту же маскирующую функцию, что и «социальное государство» и «социальная справедливость») в один ряд ставятся разнородные по своей сути притязания: (1) притязания свободных людей свободно создавать любые объединения для коллективной защиты своих интересов, которые действуют, не ограничивая свободу других, и поэтому должны признаваться правомерными, и (2) притязания «социально не обеспеченных» на часть имущества «социально обеспеченных». Если оба притязания признать правовыми, то критерием и мерой права в этом случае может быть только закон, в частности, мнение законодателя, какую часть имущества «социально обеспеченных» правомерно изъять.

25 Зорькин В.Д. Аксиологические аспекты Конституции России // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 4. С. 15.

27 Соколов С.В. Указ. соч. С. 266.

28 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 393–396.

29 См.: Бастиа Ф. Государство // Бастиа Ф. Что видно и чего не видно. Челябинск, 2006. С. 87, 90.

30 Там же. С. 90–91.

31 Там же. С. 91.

32 Игнатов О. Анархия, государство и утопия [Рецензия на: Роберт Нозик. Анархия, государство и утопия] // Русский Журнал. 2008 (http://russ.ru/Kniga-nedeli/Anarhiya-gosudarstvo-i-utopiya).

33 Разумеется, крупный бизнес в целом платит в виде налогов больше, чем получает в виде кредитов, субсидий и т.п. Но, во-первых, взамен он получает некоторые гарантии стабильности. Во-вторых, выгода для перераспределяющей бюрократии заключается не в том, чтобы служить крупному бизнесу в целом, а в том, чтобы предоставлять привилегии отдельным представителям крупного бизнеса, причем сегодняшние преференции завтра нивелируются преференциями, предоставленными конкурентам, и это делает положение перераспределяющей бюрократии бесконечно выгодным.

34 См.: Шумпетер Й.А. Капитализм, социализм и демократия / Пер. с англ. М., 1995 (http://www.libertarium.ru/libertarium/lib_capsocdem_22).

35 См.: Сапов Г.Г. От Моисея до наших дней // Отечественные записки. 2002. № 4–5 (http://www.strana-oz.ru/?numid=5&article=244).




Скачать 422,96 Kb.
оставить комментарий
Дата05.11.2011
Размер422,96 Kb.
ТипУчебное пособие, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

Ваша оценка этого документа будет первой.
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Документы

наверх