Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского Издательство норма москва, 2002 удк icon

Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского Издательство норма москва, 2002 удк


Смотрите также:
Сборник статей под редакцией профессора М. И. Брагинского статут mockbr2000...
Сборник статей Под редакцией А. В...
Сборник статей выпуск 3 Под редакцией профессора Б. И. Путинского...
Р. С. Белкина Издательство норма...
Учебное пособие Под общей редакцией доктора технических наук, профессора Н. А...
Совершенствование технологий обеспечения качества профессионального образования: Международная...
Правоведение
Сборник статей к 70-летию Станислава Грофа...
Под научной редакцией профессора Н. А. Корнетова Издательство Томского университета Томск-2003...
В. С. Нерсесянца Издательство норма москва, 2004...
Сборник статей Выпуск 3 Москва, 16 февраля 2007 г...
Сборник статей Под редакцией В. В. Алеева москва 2008 ббк 74. 26(Рос) с 572...



Загрузка...
страницы: 1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   17
вернуться в начало
скачать
Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах

Прежде чем приступить к раскрытию проблем, связанных с данной темой, следует сделать акцент на том, что проблематика исследуемого вопроса лежит в плоскости действия двух правовых принципов.

Первый принцип — принцип святости договора отражен в следующей латинской максимуме — pacta sunt servanda (догово­ры должны соблюдаться). Смысл данного принципа выражается в том, что стороны должны неуклонно следовать договору, даже если последующее исполнение становится невозможным или затруднительным для какой-либо из сторон ввиду непредвиден­ных обстоятельств, наступивших после его заключения.

Раскрытие данного принципа можно выразить через мнение, что при заключении договора стороны могли предусмотреть на­ступление негативных последствий и в связи с этим распределить риски от наступления таковых. «В том случае, если сторонами предусмотрено соответствующее распределение рисков, суды не вправе размещать эти риски по своему усмотрению»1.

Второй принцип — clausula rebus sic stantibusявляется анти­подом принципу святости договора и предусматривает возмож­ность избежать связанности договорными обязательствами вслед­ствие последующего резкого изменения обстоятельств. Смысл этого принципа сводится к тому, что «действительность догово­ра зависит от неизменности обстоятельств, при которых он был заключен»2.

Природные катаклизмы, стремительное изменение политичес­кой обстановки, экономического положения и ряд других не-


1 Treitel. Frustration and force majeure. L, 1994. P. 1.

2 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 2. С. 261.


112

предвиденных обстоятельств бесспорно оказывают прямое воз­действие на договорные отношения. Вследствие этого договорное равновесие может быть нарушено, и тогда возникает вопрос либо о прекращении договора, либо об адаптации данных отношений к изменившейся обстановке. При выборе того или иного решения для сторон возникают различные последствия.

Все правовые системы в подобных случаях и при определен­ных обстоятельствах предусматривают либо прекращение обяза­тельств, либо адаптацию договора к изменившимся обстоятель­ствам и, как следствие, и в том и другом случае освобождение от ответственности за неисполнение обязательств по причине невоз­можности, однако сами условия, при которых это допускается, в существующих правовых системах отличны.

В английском праве используется доктрина «тщетности дого­вора» (frustration), американское право применяет доктрину ос­вобождения от ответственности за неисполнение вследствие ком­мерческой неосуществимости (impracticability), французское пра­во рассматривает данную проблему с позиций доктрины «форс-мажор» (force majeure) и доктрины «непредвидимости» (imprevision), германский законодатель для ответа на вопрос об освобождении от ответственности прибегает к положениям док­трины «отпадения оснований сделки» (wegfall der geschafts-grundlage) и доктрины «невозможности» (unmoglichkeit).

Что касается современного положения российского граждан­ского законодательства, то Гражданский кодекс РФ освобождает от ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности, используя положения доктрины «непреодолимая сила» по отношению к лицу, чье неисполнение наступило вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных ус­ловиях обстоятельствах. Поэтому в предпринимательских отно­шениях невозможность исполнения обязательства, по общему правилу, может иметь место лишь в случае действия обстоя­тельств, признаваемых непреодолимой силой, поскольку в ос­тальных случаях, в том числе когда причиной неисполнения обязательств явились случайные обстоятельства, не зависящие от должника, последний тем не менее будет нести ответствен­ность.

При обсуждении вопросов, касающихся применения этих двух принципов, следует учитывать различие в подходах систем общего и континентального права прежде всего к определению принци­пов договорной ответственности.

Однажды принявшая на себя обязательство сторона связыва­ется полным его исполнением. Данное положение общего права было отражением сложившихся воззрений на вопрос об объек­тивном характере договорной ответственности, т. е. о возложении такой ответственности и при отсутствии вины как ее основания.

Таким образом, основной подход общего права состоит в том, что договоры должны исполняться при любых обстоятельствах и независимо от вины должника. В деле Thornborow v. Whitacre (1706 г.)1 сказал, что когда лицо за вознаграждение принимает на себя определенное обязательство, которое не может быть испол­нено, то это не освобождает его от возмещения убытков, вызван­ных неисполнением принятого на себя обязательства. Данная по­зиция отражает общий принцип договорной ответственности общего права, а именно принцип «абсолютной» договорной от­ветственности.

Сформироваться данному принципу помогло то, что общее право рассматривает договор как гарантию обязательства. Это положение было выработано известным американским юристом Холмсом2. По его мнению, при обещании должник принимает на себя гарантию наступления или ненаступления определенного события.

Вопрос вины в общем праве не рассматривается как необхо­димое условие для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства. Так, К. Цвайгерт и X. Кетц подчеркива­ют, что, если должник исполнил не то обязательство, которое должен был исполнить по договору, он возмещает убытки за «нарушение договора» (breach of contract), независимо от нали­чия у него вины3.

Случай неисполнения должником принятого на себя обяза­тельства по договору рассматривается с тех позиций, что это не столько право кредитора требовать исполнения обязательства в натуре, сколько обязанность должника возместить убытки. В под­тверждение данного тезиса в литературе отмечаются следующие основные особенности договорной ответственности по общему

1 См.: A Casebook on Contract. Smith and Thomas. 10th ed. 1996. P. 510.

2 См.: Holmes O. W. The Common Law. Cambridge, 1963.

3 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 241.

114

праву: юридическое содержание права требования, вытекающе­го из договора (права на возмещение убытков, но не на испол­нение в натуре, так как последнее является не основным спосо­бом судебной защиты при нарушении договора, а исключитель­ным, дополнительным, применение которого зависит в большинстве случаев от усмотрения суда) и безусловный характер договорного обязательства вне зависимости от последующей не­возможности его исполнения1.

Для общей характеристики договорной ответственности по англо-американскому праву следует сослаться на А. С. Комарова, который отмечает, что «важнейшая черта англо-американской договорной ответственности, констатация которой имеет боль­шое практическое значение, заключается в ее исключительном компенсационном характере или, иными словами, отсутствии штрафной функции... Такой подход, имеющий принципиальный характер, проявляется в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary)»2.

Таким образом, все вышесказанное позволяет нам сделать вывод о том, что лицо, принимающее на себя обязательство, принимает также полную и безусловную ответственность за не­исполнение того действия или воздержания от действия, которое составляет содержание обязательства. Ответственность может быть ограничена лишь теми пределами, которые определены в дого­воре. Если пределы ответственности в договоре не установлены, лицо, принявшее обязательство, несет при всех условиях полную ответственность.

Классическим решением, иллюстрирующим правило о безус­ловной ответственности, является так называемая доктрина «аб­солютного договора», выработанная в деле Paradine v. Jane (1647 г.)3, где арендатору был предъявлен иск об уплате арендной платы по договору аренды. Позиция ответчика выражалась в том, что немецкий князь Руперт, являющийся врагом короля и коро­левства, захватил владения ответчика, изгнав его с территории занимаемого объекта, не дав ему тем самым возможности пользо­ваться доходами; данное обстоятельство находилось, по словам

1 См.: Халфина Р. О. Договор в английском праве. М., 1959. С. 259.

2 См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 30.

3 См.: A Casebook on Contract. P. 511.

115

ответчика, вне его контроля и лишало его прибыли, которую он ожидал получить и произвести соответствующие арендные пла­тежи по договору.

Тем не менее судом было признано, что ни невозможность исполнения, ни любые изменения обстоятельств, какими бы экстремальными они не оказались, не могут освобождать долж­ника от исполнения принятого на себя по договору обязатель­ства, так как «если имеется состоявшийся позитивный договор (договор, предусматривающий совершение определенного дей­ствия. — Р. К.), то обязанное лицо должно исполнить его или воз­местить убытки от неисполнения, хотя бы в результате непред­виденных случайностей исполнение договора неожиданно стало обременительным или даже невозможным»1.

Ссылка ответчика на существование обстоятельств вне его контроля не была признана судом достаточной для освобожде­ния его от ответственности за неисполнения договора и было ус­тановлено, что, «когда закон создает обязанность и сторона не в силах ее исполнить, тогда закон может предусматривать осво­бождение от дальнейшего исполнения... но когда сторона в силу своего собственного договора создает для себя обязанность, то несмотря ни на какую неизбежную случайность, которая может возникнуть в ходе исполнения данного договора, сторона не может претендовать на освобождение от ответственности. Она связывает себя надлежащим исполнением, так как при заклю­чении договора существовала возможность предусмотреть наступ­ление таковых»2.

Таким образом, если лицо определенно принимает на себя обязательство, оно не может требовать освобождения от ответ­ственности в силу того, что неисполнение обязательства обуслов­лено событием вне контроля этого лица, так как еще непосред­ственно при заключении договора сторона могла защитить себя, а именно предусмотрев в нем тот круг случайностей, все те воз­можные последствия, при наступлении которых она не ответ­ственна за неисполнение договора.

Отражая общепринятую в англо-американском праве позицию рассмотрения договора как гарантию обязательства, следует под­черкнуть, что должник обязан возместить убытки, причиненные

1 A Casebook on Contract. С. 512.

2 Ibid. С. 511.

116

неисполнением, так как такое возмещение «объективно возмож­но во всех случаях, и поэтому последующая невозможность ис­полнения не освобождает должника от ответственности, т. е. от обязанности возмещения причиненных убытков»1.

Все вышесказанное позволяет нам увидеть неуклонное следо­вание основному принципу договорного права — pacta sunt servanda.

Постепенно судом были закреплены немаловажные исключе­ния из общего правила об абсолютной ответственности, позво­лившие впоследствии сформироваться современной доктрине невозможности исполнения, получившей свое закрепление через название «тщетность договора». Данные положения были закреп­лены в решениях, предшествовавших самому правилу абсолют­ной ответственности.

Первое исключение было выработано в XVI в. и основывалось на деле, по обстоятельствам которого продавец обязался передать товар к определенному дню. Местом исполнения являлось ино­странное государство, принявшее до момента исполнения обяза­тельства закон, в соответствии с которым данное исполнение признавалось как несоответствующее требованиям принятого акта. Суд установил, что обязанности продавца прекращаются2.

Таким образом, было установлено, что если действие закона предотвращает исполнение стороной принятого обязательства путем его запрещения либо предусмотрения таких требований, несоблюдение которых также делает данное исполнение невоз­можным, то неисполнившая данное обязательство сторона осво­бождается от дальнейшего его исполнения.

Опираясь на судебную практику, следует признать, что таким запретительным актом может выступать не только закон, но и, например, исполнительный или судебный акт3.

Следующее исключение появилось также в XVI в. и предусмат­ривало, что при наличии таких договоров, в которых надлежащее исполнение зависит от личности исполнителя (например, певец, художник и т. д.), и в случае его смерти или неспособности даль-

1 См.: Халфина Р. О. Указ. соч. С. 267.

2 См.: Abbot of Westminster v. Clerke. 1 Dy. 26b, 28b, 73 Eng. Rep. 59, 63 (К. В. 1536).

3 См.: L. N. Jackson & Co. v. Royal Norwegian Govt. 177 F 2d 694 (2d Cir. 1949).

117

нейшего исполнения, обязанность исполнить данный договор прекращается1.

И наконец, третье исключение было выявлено в XVII в.2 Суть данного правила выражается в том, что если существование оп­ределенной вещи (предмета обязательства) необходимо для его исполнения, то обязанная сторона освобождается от исполнения по договору в случае гибели или существенного ухудшения дан­ной вещи. Окончательное закрепление этого правила произошло при рассмотрении дела Taylor v. Caldwell (1863 г.)3.

Ответчиком был предоставлен концертный зал для проведе­ния истцом нескольких концертов. Когда зал за неделю до нача­ла первого концерта сгорел из-за случайно возникшего пожара, истец предъявил к ответчику иск об убытках вследствие наруше­ния договора. Природа истребуемых убытков происходила из про­изведенных расходов, направленных на подготовку концертов.

Судья, отказав в иске, установил, что ответчик не несет от­ветственности за убытки, так как, «проанализировав договор в целом, мы можем сделать вывод о том, что данный договор был заключен настоящими сторонами на основе того, что к момен­ту его исполнения предмет договора (Music Hall) будет продол­жать существовать; настоящий факт признается существенным для исполнения данного договора».

Судом было также отмечено, что стороны с момента заклю­чения договора должны знать, что договор не может быть испол­нен, если непосредственно к моменту исполнения договора ин­дивидуально-определенной вещи, являющейся предметом дого­вора, не существует.

Таким образом, стороны, заключая договор, ожидают, что при отсутствии любого прямо выраженного или подразумеваемо­го условия, предусматривающего существование данной вещи, договор не будет признаваться безусловным, но он будет рассмат­риваться как содержащий подразумеваемое условие о том, что стороны будут освобождаться от ответственности в случае, если до нарушения договора само исполнение станет невозможным вследствие гибели предмета без вины стороны договора. Гибель

1 См., например, дело Hyde v. The Dean of Windsor // A Casebook on Contract. P. 513.

2 См.: например, дело Williams v. Lloyd (W. Jones 179) // Ibid. P. 515.

3 Ibid. P. 511.

118

предмета договора, в нашем случае концертный зал, не являлась для сторон ожидаемым обстоятельством ни в момент заключения договора, ни во время его исполнения.

Проанализировав позицию суда, мы можем увидеть, что она основывается на так называемом «ожидании сторон» и положе­ниях доктрины «подразумеваемых условий», причем последняя оказала огромное влияние на развитие доктрины «тщетности» в общем праве.

Под «ожиданием сторон» понимается, что если из встречно­го удовлетворения по условиям договора с учетом обстоятельств, существовавших на момент его заключения, явствует, что сторо­ны никогда не согласились бы быть им связанными в совершен­но иной ситуации, наступления которой они не ожидали, дого­вор перестает быть обязывающим в этой части не потому, что суд в силу его правомочий признает справедливым и разумным тол­кование таких условий договора, а потому, что в силу своей кон­струкции он не может быть применен в этой ситуации. Стороны не ожидали, что договор будет исполняться в свете тех непред­виденных обстоятельств, которые создают кардинальные измене­ния в самой природе исполнения, как, например: совершенно необычный рост или падение цен, внезапное обесценение валю­ты либо неожиданное препятствие к исполнению или нечто по­добное, хотя само по себе это может и не затрагивать заключен­ную ими сделку.

При применении положений доктрины «подразумеваемых условий» следует иметь в виду, что в английском праве существу­ет деление договорных условий на существенные (conditions) и простые (warranty).

В случае, если стороны при заключении договора не согласо­вали какое-либо простое условие, то суд может устранить этот пробел, прибегая к толкованию договора путем применения «подразумеваемых условий», которые различаются как «условия, подразумеваемые законом» (terms implied in law), и «условия, подразумеваемые фактически» (terms implied in fact).

Нас больше интересует последняя группа условий. И в этой связи возникает вопрос — может ли пробел в договоре быть вос­полнен с помощью условия, подразумеваемого фактически? В литературе выделяется несколько точек зрения. Так, например, К. Цвайгерт и X. Кетц считают, что такая ситуация допустима,

119

если «пробел, который должен быть восполнен, столь очевиден, что стороны тотчас пришли бы к согласию в отношении его уст­ранения, укажи им на их ошибки третье независимое лицо в мо­мент заключения договора»1.

В. Ансон в работе «Договорное право» обращает внимание на то, что в случае, когда сторонами не предусматриваются в дого­воре условия, которые, если бы стороны учитывали ситуацию, были бы ими включены с тем, чтобы сделать договор более пол­ным, суды могут для придания сделке «коммерческой целесооб­разности» считать подразумеваемыми условия, необходимые для достижения этого результата2.

Выделяется и такой взгляд на природу подразумеваемых усло­вий, характеризующий последние как договоренность в силу права, которую следует отличать от прямо выраженного догово­ра или прямо выраженного простого условия и которое во всех случаях основывается на презюмируемом намерении сторон и разумности3.

Суд исследует условия договора и обстоятельства, при кото­рых он был заключен, для того, чтобы узнать из его характера, должны ли были стороны заключать между собой сделку. В своих суждениях суд основывается на том, что конкретный предмет или положение дел будет продолжать существовать. И если стороны должны были так поступить, то будет подразумеваться условие, хотя бы и не выраженное прямо в договоре.

Таким образом, суд, исходя из характера договора и связан­ных с договором обстоятельств, может прийти к выводу о том, что условие, которое не было прямо выражено, является осно­вой, на которой стороны заключили договор. «Были ли изменив­шиеся условия такими, что если бы они имели их в виду, они бы взяли на себя риск этих условий, или такими, что как разумные люди они бы сказали: «Если это случится, то, разумеется, меж­ду нами все кончено?»4

Все вышесказанное свидетельствует о том, что в основном суды основывают применение доктрины «подразумеваемых усло­вий» исходя из толкования условий договора, но наряду с этим

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 116.

2 См.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 103.

3 См., например: A Casebook on Contract. P. 528.

4 Ibid. P. 528.

120

отмечается и иная позиция, позволяющая трактовать «подразу­меваемые условия» не как толкование договора, а как «привне­сение в договор определенного условия в порядке прогноза expost facto»*.

Кроме того, известным советским цивилистом Л. А. Лунцем при исследовании проблемы невозможности исполнения дого­ворных обязательств в английском праве отмечалось, что «метод подразумеваемых условий есть в сущности метод так называемой полезной фикции, проявляющейся в том, что судом восприни­мается фигура «справедливого и разумного человека» (a fair and reasonable man) и утверждается, что если бы такой человек имел в виду возможность наступления данного события, то он огово­рил бы, что на этот случай не несет ответственности»2.

Принимая во внимание ранее отмеченное, следует подчерк­нуть, что если без вины одной из сторон наступили обстоятель­ства, делающие исполнение договора невозможным, то предпо­лагается, что сторона, которая не может исполнить свое обяза­тельство в связи с этими обстоятельствами, не приняла бы на себя ответственности за неисполнение, если бы она могла в мо­мент заключения договора предвидеть возможность наступления этих обстоятельств. При этом применяется типичный для англий­ского права критерий «разумного человека». Обстоятельства, пре­пятствующие исполнению обязательства, должны быть такого рода, что «разумный человек» не связал бы себя договором, если бы мог предполагать возможность наступления этих обстоятельств в момент заключения договора.

Концепцию «справедливого и разумного человека», исполь­зуемую при заключении договора в общем праве, можно сравнить с концепцией поведения «доброго отца семейства», используе­мой в континентальном праве. В одном случае предполагается не­кая «норма» поведения при заключении договора, а в другом — при его исполнении.

Также следует отметить, что условия могут подразумеваться в силу обычая в какой-либо местности или в силу обыкновения в определенной области торговли, но такой обычай или обыкно-

1 Лунц Л. А. Учение о невозможности исполнения договорных обяза­тельств в английском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 99.

2 Там же. С. 98-99.

121

вение должны быть общеизвестными, разумными и не должны противоречить цели какого-либо законодательного предписания.

Обычаи или обыкновения, которые становятся подразумевае­мыми условиями договора, могут быть исключены сторонами либо в прямо выраженной, либо в подразумеваемой форме, если они становятся несовместимыми с одним из предусмотренных в договоре условий.

Как уже отмечалось, впервые доктрина «тщетности» была представлена в английском праве в ситуациях, когда предмет договора переставал существовать (см., например, Taylor v. Caldwell), но дальнейшее ее развитие не связывается с какими-либо физическими разрушениями предмета.

Значительное влияние на развитие положений доктрины не­возможности исполнения оказало признание англо-американ­ским правом невозможности исполнения обязательства вслед­ствие «тщетности морского предприятия».

«Тщетность морского предприятия» впервые рассматривалось в деле Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd. (1874 г.)1. По об­стоятельствам дела зафрахтованное судно должно было следовать из Ливерпуля через Сан-Франциско в Ньюпорт. В первый же день следования из Ливерпуля корабль сел на мель. Для снятия корабля с мели понадобилось шесть недель, а так как корабль претерпел серьезные повреждения, потребовалось более чем шесть месяцев на его ремонт.

Истцы требовали от страховой компании-ответчика полного возмещения причитавшегося им по чартеру фрахта, потерянно­го вследствие морских рисков. В иске также испрашивалось, яв­ляется ли данный отрезок времени столь необходимым для при­ведения судна в рабочее состояние и, кроме того, будет ли столь долгий период времени признаваться как лишающий коммерчес­кого смысла сделку, заключенную между судовладельцем и фрах­тователем.

Суд пришел к выводу, что время, необходимое для снятия судна с мели и приведения его в пригодное для перевозки гру­зов состояние, было настолько длительным, что в действитель­ности лишило коммерческого смысла сделку, заключенную ист­цами и фрахтователями. Далее суд указал, что договор фрахтова­ния прекратил свое существование в тот момент, когда корабль

См.: A Casebook on Contract. P. 424-425, 516, 519-520, 523.

122

сел на мель. Было также отмечено, что в договоре имелось под­разумеваемое условие, согласно которому судно должно было прибыть в.Ньюпорт в разумный срок, и невозможность сделать это прекратила договор.

Судья отметил, что «отправление в плавание после того, как судно было отремонтировано, будет признаваться как совершен­но другое, отличное от того, что было предусмотрено первона­чальным договором...».

Таким образом, именно толкование условий договора через применение положений теории «подразумеваемых условий» по­зволило суду использовать «доктрину тщетности».

В ходе развития положений доктрины невозможности исполне­ния обязательств практикой были выработаны определенные виды рисков, которые либо в силу своей непредвиденности, либо в силу их наступления влекут фундаментальные изменения в коммерчес­ких целях договора, что приводит к значительным обременениям участников договора, и тогда право признает такие договоры тщет­ными. Среди обстоятельств, которые обычно рассматриваются как приводящие к «тщетности», выделяются следующие.

1. Исполнение стало невозможным в силу последовавших пос­ле заключения договора изменений в праве, в частности, в силу запретительного закона. Так, в деле Baily v. Crespigny1 истец сдал участок в аренду на 89 лет, а ответчик обязался за себя и своих преемников не воздвигать на участке новых строений. Железно­дорожная компания на основе закона о принудительном отводе земли под железнодорожное строительство получила владение данным участком и построила на нем железнодорожную станцию.

Невозможность для ответчика выполнить обязательство, со­зданная принудительным отводом участка под железнодорожное строительство, освобождает его от ответственности, ибо здесь наступили обстоятельства, при которых ответчик не имел в виду давать гарантии.

Тот же принцип часто применяется к случаям, когда действие должника подлежало исполнению за границей (lex loci solutions) и стало невозможным в силу изданного там запретительного за­кона. В подобных случаях надо признавать, что в договоре имеется подразумеваемое условие, по которому предполагается закон­ность действия в той стране, где оно должно быть предпринято.

1 См.: A Casebook on Contract. P. 519.

123

Известным делом, рассматриваемым в этой группе является дело Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. (1943 г.)1. Ответчик обязался произвести для польской стороны (истца) льночесальные машины, которые должны были быть поставлены в г. Гдыня, что расположен непосредственно в Польше. Однако после начала Второй мировой войны польский город был оккупирован немцами. Суд признал, что договор вслед­ствие войны стал тщетным, так как поддержание торговых свя­зей с врагом рассматривается как противозаконность.

Также сюда могут быть отнесены и дела, в которых последу­ющая невозможность возникла в результате правительственного запрещения. Так, например, договор может оказаться тщетным, когда после его заключения правительство запрещает его испол­нение, например, устанавливает эмбарго на экспорт или импорт проданных товаров.

Не всякий запрет правительства позволяет признать договор незаконным. Так К. Шмиттгофф отмечает, что «иногда достаточно лишь отсрочить или перенести исполнение договора»2. Тщетность договора имеет место, только если данный запрет имеет оконча­тельный характер и распространяется на все время, необходимое для исполнения договора. Иногда вследствие правительственно­го запрещения исполнение договора должно быть отложено и договор может быть признан тщетным только после истечения разумного времени, когда становится ясно, что причиненная происшедшим событием просрочка непосредственно затрагива­ет существо договора. При этом понятие «разумное время» стано­вится оценочной категорией.

2. Исполнение стало невозможным в силу гибели или порчи индивидуально-определенной вещи, существенной для исполне­ния договора.

Этот принцип выражен в приведенном ранее решении 1863 г. по делу Taylor v. Caldwell. Помимо широкого подтверждения су­дебной практикой данный принцип был отражен и в английском Законе о продаже товаров 1893 г. Действующая редакция Закона от 1979 года в ст. 7 предусматривает, что договор о продаже оп­ределенных индивидуальными признаками товаров теряет свою

1 См.: A Casebook on Contract. P. 540, 548.

2 Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М, 1993. С. 111.

124

силу, если данный товар погибает до перехода риска случайной гибели или повреждения на покупателя. При этом особо прини­мается во внимание отсутствие вины со стороны продавца или покупателя. Мы видим, что сохранено правило прецедентного права.

3. Договор был заключен для определенной цели, которая отпала без вины сторон.

Применение этого принципа было направлено на договоры, исполнение которых зависело от существования определенных обстоятельств, составляющих основу для заключения договора. Это может быть продемонстрировано «коронационными делами», названными так потому, что они возникли вследствие отмены коронационной процессии в июне 1902 г. в связи с болезнью Эдварда VII.

Наиболее показательным является дело Krell v. Henry1, где между истцом и ответчиком был заключен договор найма ком­нат на определенные числа с целью наблюдать коронационную процессию, намеченную именно на эти дни. Хотя письменный договор не содержал прямо выраженной ссылки с какой целью снимаются данные комнаты, но это ясно вытекало для обеих сторон из обстоятельств. Когда процессия была перенесена, от­ветчик отказался уплатить согласованную плату за пользование комнатами. Суд поддержал данное действие, указав, что «коро­национная процессия являлась основой данного договора и тот факт, что она не состоялось в намеченные дни, привел к невоз­можности исполнения данного договора».

Как уже было отмечено, стороны не выразили письменно цель договора (наблюдение за следованием процессии коронации). Но суд был вправе для принятия решения рассмотреть и другие об­стоятельства помимо договора, чтобы определить, «в чем состоит основополагающая суть договора» («foundation of contract»)2.

Следует также отметить, что сама по себе отмена коронаци­онной процессии не делает исполнение договора какой-либо из сторон неосуществимым — гипотетически арендодатель (Krell) все еще может предоставить соответствующие помещения, а арендатор (Henry) может осуществить платеж необходимой сум­мы. Но, как мы видим, отпала основная предпосылка для заклю-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 517—522.

2 См.: ^ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 274.

125

чения данного договора, ради которой .стороны и вступали в до­говорные отношения.

В другом «деле о коронации», наоборот, суд посчитал, что отмена данного события не является основанием для признания договора тщетным.

В деле Herne Bay Steamboat v. Hutton (1903 г.)1 ответчик зафрах­товал судно истца на определенный день, чтобы совершить празд­ничный круиз с целью наблюдения с моря назначенный на этот день парад английского флота. Хотя парад и не состоялся, суд удов­летворил иск и обязал ответчика исполнить договор. Здесь разница с делом Krell v. Henry могла заключаться в отсутствии препятствий для круиза на зафрахтованном судне, что позволило пассажирам наблюдать флот. И тем самым цель договора частично была бы достигнута, несмотря на отмену военно-морского парада. Кроме того, истец профессионально занимался сдачей в аренду судов и мог в течение года предоставить их для любых других целей. Поэто­му вполне можно предположить, что специальная цель морской поездки, которую ответчик имел в виду, не представляла интереса для истца. Она являлась односторонним мотивом ответчика и не служила общей основой сторонам для заключения договора.

4. Исполнение договоров подряда или личного найма, личного оказания услуг стало невозможным в силу смерти или болезни обязанного лица, причем существенным является личное испол­нение со стороны должника.

В данных договорах подразумевается наличие условия о том, что исполнение обусловлено сохраняющейся способностью долж­ника исполнить договор.

Так, например, в деле Stubbs v. Holywell Railway Co. (1867 г.)2 было решено, что договор личного найма прекратился со смер­тью лица, которое должно было предоставить услуги. «Жизнь че­ловека, — сказал судья, — была подразумеваемым существенным условием договора». В случаях, касающихся болезни лица, суд должен установить, является ли это обстоятельство достаточным, чтобы признать договор тщетным или же они приводят к значи­тельным изменениям.

При положительном разрешении вопроса тщетности в данной категории дел следует однозначно понимать, что именно при

1 См.: A Casebook on Contract. P. 522.

2 Ibid. P. 521.

126 Р- А. Камалитдинова

исполнении принятых на себя по договору обязательств важна личность данного должника и это исполнение не может быть совершено кем-либо другим по поручению должника.

5. Дела, связанные с изменившимися обстоятельствами, обыч­но выражаемыми через правовую категорию cl'ausula rebus sic stantibusдоктрину, согласно которой изменившиеся обстоя­тельства, породившие для должника не невозможность, а край­нюю затруднительность исполнения, могут служить основанием для освобождения его от ответственности по договору.

Данная доктрина была введена в английское право посред­ством принятия решения в 1918 г. Палатой Лордов по делу Metropolitan Water Board1.

Но как уже было отмечено, общее право рассматривает воп­росы «затруднения» как часть доктрины «тщетности договора».

Подрядчик обязался своими силами построить для заказчика водохранилище. Договор был заключен до войны 1914 г., работы были начаты, но приостановлены по распоряжению военного ведомства на все время войны. По окончании войны заказчик обратился к подрядчику с предложением закончить работы. Под­рядчик отказался, ссылаясь на то, что расходы на рабочую силу и материалы значительно повысились, а технические способы исполнения подобных работ совершенно изменились, вследствие чего сохранение прежних условий исполнения совершенно не соответствовало бы изменившимся обстоятельствам.

Палата Лордов согласилась с подрядчиком и признала, что потребовать при таких обстоятельствах выполнения работы на старых условиях означало бы санкционировать по существу новое обязательство, которое на самом деле сторонами не было заклю­чено.

Характерными также для этой категории дел являются случаи, связанные с закрытием Суэцкого канала из-за начала военных действий между Египтом и Израилем.

По обстоятельствам дела Tsakiroglou & Со. v. Noblee Thorl GmbH (1962 г.)2 была осуществлена продажа определенного то­вара с отгрузкой из порта Судан на условиях СИФ-Гамбург. Сле­дует отметить, что условия СИФ подразумевают, что продавец обязан заключать за свой счет на обычных условиях договор пе-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 497.

2 Ibid. P. 531-532, 534-535.

127

ревозки товара до согласованного порта назначения1. Исполне­ние по данному договору должно было быть произведено на дату, следовавшую после закрытия канала. Оставалась только одна возможность — отгрузить товар по назначению через мыс Доброй Надежды. Этот путь был гораздо длиннее, чем через канал, и соответственно это обстоятельство влекло значительные дополнительные расходы для продавца. Продавец отказался от­гружать товар и объявил о прекращении договора вследствие на­ступления его тщетности.

Из обстоятельств дела следовало, что данные дополнительные расходы (удорожание фрахта в два раза) не были до такой сте­пени велики, чтобы оправдать точку зрения, что договор стал тщетным, т. е. данный факт не был признан как имеющий суще­ственное значение.

При обсуждении спора возник и другой вопрос, следует ли признавать отгрузку товара через мыс Доброй Надежды радикаль­ным изменением характера обязанностей продавца. Палата Лор­дов дала отрицательный ответ на этот вопрос; суд решил, что продавец должен был, если обычный путь через канал был не­возможен, отгрузить товар по разумному и практически осуще­ствимому пути. В данном случае таким путем был путь через мыс Доброй Надежды. Такой маршрут, по мнению суда, ни в коммер­ческом отношении, ни принципиально не отличался от достав­ки через канал, а был связан только с большими расходами. В ходе разбирательства по данному делу было выяснено, что для поку­пателя были безразличны пути доставки товара в Гамбург, а сро­ки прибытия товара в порт назначения также не играли для него существенной роли и не были зафиксированы в договоре. Более того, транспортировка товара через мыс Доброй Надежды не могла ухудшить качество товара.

Интересно отметить, что Палатой Лордов было указано, что если бы товары были скоропортящимися или была установлена определенная дата поставки, то договор, возможно, мог бы стать тщетным вследствие необходимости следования по более продол­жительному маршруту — через мыс Доброй Надежды.

1 Подробнее о международных правилах толкования торговых терми­нов ИНКОТЕРМС—1990 см.: Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. М., 1998.

128

В данном предположении мы можем увидеть, что если бы произошло изменение в так называемой «основной предпосыл­ке» (basic assumption) договора, т. е. стороны при заключении договора исходили бы из того, что именно следование через ка­нал является фундаментальной предпосылкой соглашения сто­рон, то договор признавался бы тщетным. Это и было признано в деле Carapanayoti & Со. Ltd. v. Е. Т. Green Ltd. (1959 г.)1.

Приведенный перечень рисков не является исчерпывающим. Практика может привносить все новые и новые основания, при­водящие к тщетности договора.

Как мы смогли убедиться, английское право применяет док­трину невозможности (тщетности) довольно широко, включая помимо таких традиционных для нее оснований, как физическая и юридическая невозможность, отпадение цели договора. Также в свете этой доктрины признается, что должник может быть ос­вобожден от ответственности, если даже исполнение не сделалось невозможным, а лишь крайне затруднительным в результате из­менившихся обстоятельств, т. е. когда изменившиеся обстоятель­ства настолько задерживают или изменяют природу предусмот­ренного договором исполнения, что это исполнение, имеющее место в новой ситуации, будет представлять собой нечто ради­кально иное по сравнению с тем, что стороны имели в виду в момент заключения договора.

Неоднократно теорией и практикой предпринимались попыт­ки систематизировать доктрину тщетности. Так, обращает на себя внимание следующая систематизация, произведенная в деле J. Lauritzen A. S. v. Wijsmuller В. V. (The Super Servant Two)2 судьей. Им были выделены следующие пять положений, описывающие сущность доктрины.

Первое положение касается того, что доктрина тщетности призвана смягчить ригористичность положений общего права, настаивающих на буквальном исполнении обязательств; а также что действие доктрины направлено на то, чтобы возобладали требования справедливости при достижении разумного результата после значительных изменений обстоятельств. Второе — действие доктрины направлено на прекращение договора и освобождение сторон от дальнейшей ответственности по нему. Третье — приме­няя положения данной доктрины, договор прекращает свое су-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 531—532.

2 Ibid. P. 535.

129

ществование тотчас и автоматически. Четвертое положение каса­ется того, что смысл невозможности исполнения обязательства заключается в наступлении события извне или кардинальных изменений обстоятельств, но никак не может следовать из дей­ствий стороны по договору. Последнее, пятое положение, вы­двинутое судьей, выражается в том, что событие, положенное в основу невозможности исполнения обязательства, должно иметь место без вины какой-либо из сторон договора1.

Современная позиция доктрины основывается на том, что связанность должника буквальными условиями сделки во всех случаях зачастую налагала бы такие обременения на него, кото­рые ни сам должник, ни кредитор не рассматривали и не могли бы рассматривать как возможность для дальнейшего реального исполнения договора.

Данное положение следует рассматривать в свете следующих двух позиций. Первое — суды не допускают применения сторона­ми доктрины невозможности исполнения договора как способа избежать тех обременении, которые наступили вследствие заклю­чения сторонами неблагоразумной сделки. Второе — стороны могут предусмотреть наступление различных возможных событий, способных оказать неблагоприятное воздействие на договорные обязательства, как, например, положения о форс-мажоре, о за­труднениях часто используются при заключении договоров.

Таким образом, хотя первоначальная обязанность должника состоит в исполнении договора, стороны могут включить в согла­шение прямое указание о том, что выполнение условия или на­ступление определенного события должно освобождать одну или обе стороны от некоторых или от всех обязательств по договору при наступлении непредвиденных обстоятельств, исключающих вину какой-либо из сторон.

Затрагивая современные тенденции развития доктрины невоз­можности исполнения обязательств, следует отметить, что в аме­риканском праве произошло выделение доктрины «неосуществи­мости», характерной именно для современного коммерческого оборота США.

В авторитетном американском юридическом словаре2 термин «невозможность исполнения обязательства» рассматривается как

1 Более подробно см.: Chitty on Contracts. 27th ed. L, 1994. Vol. I. General principles. P. 1099.

2 См.: Black's Law Dictionary. 6th ed. Minn, 1990. P. 755.

130 Р- А- Камалитдинова

доктрина, в силу которой сторона по договору освобождается от возложенных на нее обязанностей в случае, если исполнение таковых становится невозможным или полностью нецелесообраз­ным при отсутствии вины данной стороны.

Следует также подчеркнуть, что авторами словаря обращает­ся особое внимание на тот факт, что доктрина «невозможности исполнения обязательств» по существу является исключением из общего правила, свидетельствующего о том, что должник должен либо осуществить исполнение принятых на себя обязательств по договору, либо возместить убытки в случае, если договор не ис­полнен вне зависимости от того, насколько исполнение стало обременительным для данной стороны из-за наступления непред­виденных обстоятельств.

Как уже было отмечено, по сравнению с доктриной «тщетно­сти» договора в английском праве, использующей понятие «не­возможность» (impossibility), для американского права характерно использование термина «неосуществимость» (impracticability).

Общее право США расширяет концепцию невозможности исполнения, развивая такое понятие, как «коммерческая неосу­ществимость» договора. Кроме того, американская концепция невозможности исполнения обязательств проводит различие меж­ду правовой оценкой ситуаций, когда исполнение стало полно­стью невозможным или крайне затруднительным, или бессмыс­ленным и бесцельным1.

В литературе делается акцент на то, что освобождение от от­ветственности может наступить для стороны, чье исполнение по договору становится коммерчески неосуществимым вследствие возникновения излишних обременении, несправедливо затраги­вающих интересы только одной стороны2.

Современное закрепление доктрины «неосуществимости» произошло в деле Transatlantic Financing Corp. v. United States3. В данном деле были выделены основные элементы, характери­зующие доктрину.

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 278.

2 См.: Sanctity of Contracts revisited. A study in the Theory and Practice of long-term International Commercial transactions. Nagla Nassar with a Foreword by the Rt. Hor. Lord Wilberforce. Publishers. Dordrecht; Boston; L., 1995. P. 195.

3 См.: 363 F 2d. 312, 315 (D. C. Cir. 1966); 41 Tul. L. Rev. 709 (1967); 8 Wm & Mary L. Rev, 678. (1967).

131

Так, во-первых, обстоятельства должны носить характер не­предвиденности, т. е. они не должны быть ожидаемыми. Второе, данные события не должны относиться к сфере рисков, которые принимаются стороной, затронутой наступившим изменением обстоятельств, либо в силу заключенного между сторонами до­говора, либо в силу обычая или торгового обыкновения, приме­няемого в данной сфере коммерческих отношений. Третий эле­мент выражается в том, что наступление непредвиденных собы­тий должно делать исполнение по договору коммерчески неосуществимым. Существование последнего элемента «коммер­ческой неосуществимости» зависит от того, насколько существен­ным являются возросшие обременения должника.

В этом смысле в литературе часто обсуждается вопрос, каса­ющийся увеличения стоимости договора. Каково должно быть изменение в стоимости договора, чтобы суд признал, что испол­нение по договору стало невозможным? И правомерна ли вооб­ще такая постановка вопроса, что суд может освободить обязан­ную сторону от исполнения по договору в случае, если такое исполнение вызывает значительно высокие дополнительные финансовые расходы?

Был выработан следующий подход: «...увеличение расходов по договору не является основанием для освобождения от исполне­ния, если только такое увеличение не стало следствием какого-либо непредвиденного обстоятельства, которое, по сути, изме­нило существенный характер исполнения. Повышение или пони­жение цен на рынке само по себе не является оправданием, поскольку это именно тот вид предпринимательского риска, ко­торый стороны стремятся избежать при заключении договоров по фиксированным ценам. Однако острая нехватка сырья или мате­риалов из-за таких событий, как война, эмбарго, местные неуро­жаи, непредвиденное, закрытие основных источников снабжения и других подобных событий, которые либо вызывают указанное повышение расходов, либо так или иначе препятсвуют получе­нию продавцом снабжения, необходимого для исполнения дого­вора, имеются в виду в данной статье»1.

1 Такое, например, имеет содержание комментарий к ст. 2-615 Еди­нообразного торгового кодекса США. Здесь следует отметить, что назван­ный документ не является формальным источником права, но имеет авторитетное значение, так как выражает те идеи, которые авторы Ко­декса хотели отразить в его нормах (Uniform Commercial Code. Official Text with Comments. 1962. Vol. I. P. 184).

132

Попытаемся выделить основные требования современной док­трины неосуществимости (невозможности) с учетом основных изложенных позиций, содержащихся в различных авторитетных источниках англо-американского.

1. Непредвиденное событие должно наступить после того, как договор был заключен. В том случае, если стороны имеют невер­ные представления о событиях и обстоятельствах непосредственно в момент заключения договора, то будет применяться доктрина общей ошибки, которая не имеет своим последствием освобож­дение сторон от ответственности за неисполнение.

Можно попытаться найти некоторые общие черты и даже сходство между двумя доктринами — доктриной невозможности исполнения договора и доктриной, посвященной вопросу общей ошибки.

Безусловно, обе доктрины имеют родство между собой, так как и та и другая касаются по своей сути вопроса размещения риска вследствие наступления непредвиденного события, кото­рое впоследствии делает исполнение обязательства более обреме­нительным или даже невозможным. Но доктрина общей ошибки касается неверного представления о событиях и обстоятельствах непосредственно в момент заключения договора, в то время как доктрина тщетности касается только тех событий, которые насту­пают уже после заключения договора.

Согласно теории общей ошибки, основанием освобождения должника от ответственности по договорному обязательству в случае невозможности исполнения, является существенная ошиб­ка, допущенная сторонами при заключении договора, так как стороны предполагали исполнение возможным. Данная теория была разработана в свете вопроса об освобождении от ответствен­ности ввиду невозможности исполнить принятое обязательство. Но как отмечается рядом авторов, данная теория непригодна и несостоятельна с формально-логической точки зрения.

Положения данной теории не срабатывают в случаях возник­новения последующей невозможности исполнения. Так, по мне­нию Р. О. Халфиной, применение данной доктрины означало бы придавать обратную силу обстоятельствам, имевшим место пос­ле заключения договора, и давать им, таким образом, возмож­ность влиять на вопрос о действительности договора'.

См.: Халфина Р. О. Указ. соч. С. 283.

133

2. Риски от наступления такого события не возложены на обя­занную сторону соглашением или не вытекают из соответствую­щих обычаев или торговых обыкновений. Для установления факта наступления определенных событий необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск данного события1. Сто­рона, принявшая на себя риски при заключении договора, не может впоследствии испрашивать освобождение от ответственно­сти. Примером принятия на себя определенного риска может служить условие о цене договора, выраженное в определенной сумме без оговорок о ее дальнейшем пересмотре (твердая цена).

3. Наступившие непредвиденные события делают дальнейшее исполнение обязательства коммерчески неосуществимым2. При этом надо выяснить, что понималось сторонами под исполнением. В том случае, если договором допускается альтернативное испол­нение обязательства по выбору обязанной стороны, то тот факт, что выбранный способ становится неосуществимым вследствие наступления непредвиденного события, не освобождает эту сто­рону от дальнейшего исполнения, потому что в целом согласо­ванное исполнение не становится неосуществимым.

Эта же позиция была закреплена в Единообразном торговом кодексе США. Так, ст. 2-614 (1) устанавливает, что если без вины какой-либо из сторон оказывается невозможным обеспечить при­чал, погрузку или разгрузку так, как это обусловлено договором, или осуществить перевозку обусловленным транспортом, или вообще обусловленный способ доставки товаров становится ком­мерчески неосуществимым, но при этом оказывается возможным предоставить разумные с коммерческой точки зрения заменяю­щие средства, то такая замена исполнения должна быть предло­жена и принята3.

4. Ненаступление события должно выступать как основная предпосылка для заключения договора. Так, Свод договорного права США предусматривает, что при заключении договоров об изготовлении и поставке товара по заранее фиксированным це­нам продавец, например, принимает риск повышения произ-

1 См. Restatement (Second) of Contracts. American Law Institute. Washington, 1982.

2 См.: The Law of Contracts by / D. Calamari and /. M. Perillo. 3rd ed. Minn, 1987. P. 537.

3 См.: Единообразный торговый кодекс США. Пер. с англ. Сер. «Со­временное зарубежное и международное частное право». М., 1996.

134 Р- А. Камалитдинова

водственных расходов в нормальных пределах. Однако если в ходе чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается сто­имость товара для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя такой риск, основываясь на том, что нена­ступление чрезвычайного события было «основной предпосыл­кой» заключения договора.

5. Необходимо отсутствие вины обязанной стороны, а имен­но стороны, ссылающейся на невозможность и в связи с этим на освобождение от дальнейшего исполнения.

Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером: продавец не может осуществить передачу товара, так как послед­ний был уничтожен вследствие небрежного отношения самого продавца. Ссылка продавца на наступление события, повлекшего дальнейшую «невозможность», не представляется обоснованной и достаточной для применения данного требования в том случае, если продавец будет претендовать на освобождение от ответствен­ности в связи с применением доктрины «невозможности».

6. Отсутствие обязательства более обременительного, чем воз­лагаемое на контрагента по закону. Смысл данного требования проявляется в том, что если контрагент прямо выраженным об­разом принял на себя обязательство исполнения договора, даже если его исполнение в будущем становится «невозможным», то сама по себе наступившая «невозможность» не освобождает от исполнения и сторона обязана возместить убытки, если исполне­ние не произойдет. В некоторых случаях, даже когда отсутствует прямо выраженное принятие большего объема обязательства, суд может прийти к выводу, анализируя сопутствующие заключению договора обстоятельства, что такое принятие имело место1.

Следует отметить, что и положения, содержащиеся в ст. 2-615 Единообразного торгового кодекса США, и ст. 268(2) Свода до­говорного права предусматривают более гибкий механизм регу­лирования рассматриваемых вопросов по сравнению с подхода­ми английского права. Как было отмечено, английские суды при прекращении договорных отношений вследствие невозможности исполнения основываются на подразумеваемых условиях, позво­ляющих предполагать, что если исполнение договора становит­ся физически или юридически невозможным или если возмож­ность исполнения остается, но предусматривает совершенно иной

1 См.: Farnsworth E. A. Contracts. P. 715.

135

способ, отличный от того, что стороны представляли изначаль­но, то договор признается прекратившимся1.

В литературе такие понятия, как «неосуществимость (невоз­можность)» и «тщетность» исполнения, рассматриваются с тех позиций, что лицо, которое обязалось предоставить товар, осу­ществить работу или оказать услугу при наступлении непредви­денных событий, приводящих к невозможности исполнения при­нятых на себя обязательств, использует при защите положения о невозможности (неосуществимости), в то время как положения доктрины «тщетности» будут использоваться лицом, обязавшимся уплатить за поставленный товар, осуществленные работы, ока­занные услуги.

Можно признать, что доктрина «тщетности» целей договора была принята американскими судами, хотя Единообразный тор­говый кодекс США не включил безоговорочно основные поло­жения доктрины, что порождает некоторые сомнения в части применения данной доктрины к договорам купли-продажи2.

Напротив, оба свода договорного права США отразили дан­ную доктрину. Так, например, положения, содержащиеся во вто­ром Своде договорного права США, выражают некоторое сход­ство с доктриной «тщетности». А именно сторона, претендующая на освобождение от ответственности за неисполнение договора вследствие его тщетности, должна продемонстрировать соблюде­ние следующих четырех требований (прежде чем начать их пере­числение, хотелось бы сразу отметить, что только первое из этих требований носит отличительный характер по сравнению с уже обсуждаемыми требованиями, относящимися к доктрине «неосу­ществимости»).

Итак, первое требование касается того, что событие должно показывать существенный характер тщетности тех целей догово­ра, из которых стороны исходили при его заключении; второе — ненаступление события должно выступать как основная предпо­сылка для заключения договора; третье — отсутствие вины обя­занной стороны, а именно стороны, ссылающейся на тщетность договора и в связи с этим на освобождение от дальнейшего ис­полнения; четвертое — отсутствие обязательства, более обреме­нительного, чем возлагаемое на контрагента по закону.

1 См.: Halsbury's Laws of England. 4th ed. L, 1980. Vol. 9. P. 441-470.

2 См.: Famsworth E. A. Op. cit. P. 721.

] 36 Р- А. Камалитдинова

Остановимся более подробно только на первом требовании. Что означает существенная тщетность целей договора? Договор может быть расторгнут в силу его тщетности уже после того, как он был заключен, в случае если наступившие события делают исполнение данного договора физически невозможным или ис­полнение стало невозможным в силу дальнейшей коммерческой нецелесообразности такого договора, а также ясно просматрива­ется невозможность трансформировать данное обязательство в радикально иное, отличное от того, что принималось на себя сторонами в момент заключения договора.

Тщетность возникает лишь в случаях, когда после заключения договора ситуация неожиданно меняется существенным образом (fundamentally different). He всякое неожиданное для сторон собы­тие повлечет тщетность договора. Это событие может сделать ис­полнение договора более сложным, затруднительным или более дорогим, чем это было предусмотрено сторонами при его заклю­чении. События должны быть настолько значительными, что со­здают существенно иную ситуацию, и если же они таковы, то они представляют тщетность договора. Non haec infoedera veni (это не то, что я обязался сделать).

Таким образом, договор считается тщетным, если после его заключения обстоятельства изменяются настолько, что исчезает основа договора, а он сам, если и остается, представляет собой уже новый и совершенно иной договор, чем тот, который сто­роны первоначально заключили.

Действие доктрины тщетности и доктрины неосуществимос­ти в двустороннеобязывающих договорах заключается в том, что должник освобождается от выполнения своих обязанностей, в то время как и кредитор также освобождается от выполнения встречных обязанностей.

Когда имеет место тщетность в юридическом смысле, это про­сто лишает одну сторону защиты по иску другой стороны. Тщет­ность «убивает» сам договор и автоматически освобождает обе сто­роны от обязательств. Соответственно, договор прекращается с даты наступления события, вызвавшего тщетность. Прекращает­ся ответственность сторон за будущее исполнение договора, и единственное, что остается, это урегулировать взаимные права и обязанности по договору, возникшие до события тщетности.

Что касается последствий тщетности по английскому праву, то договор в силу frustration перестает действовать не ex tune (не

137

с самого начала), а ех пипс (с момента наступления frustration). Стороны освобождаются от своих обязательств, срок исполнения которых наступил после событий тщетности, но всякое исполне­ние, совершенное до этого момента, и всякое право на исполне­ние, по которому срок наступил до таковых, не могут считать­ся отпавшими и не подлежат пересмотру: money paid is irrevocable (уплаченные деньги не могут быть востребованы), money already due must be paid (деньги, по которым срок платежа уже наступил, должны быть уплачены)1. Такое положение вещей существовало до принятия Закона 1943 г. «О реформе права, касающегося до­говоров, ставших тщетными».

Данный акт не раскрывает такие понятия, как «тщетность», «невозможность исполнения», кроме того, акт не определяет, в каких случаях «тщетность» или «невозможность исполнения» могут освободить должника от его договорного обязательства; эти вопросы разрешаются только на основе судебных прецедентов.

Закон вводит в действие принцип «восстановления сторон в первоначальное состояние». Из этого акта следует, что по дого­ворам, по которым обязательства сторон прекратились в силу тщетности, деньги, уплаченные одной стороной другой до такого прекращения договора, могут быть взысканы обратно, а деньги, еще не уплаченные, перестают быть должными. Также Закон предусматривает, что расходы, понесенные стороной в связи с исполнением договора до наступления «тщетности», могут быть по решению суда возмещены из сумм, которые были получены этой стороной или причитались ей к получению по договору до наступления «тщетности». В связи с тем, что в целом американ­ским правом были восприняты общие положения доктрины тщетности, можно сделать вывод, что и последствия тщетности регулировались схожим образом.

В литературе особое внимание уделяется вопросу так называ­емой тщетности, вызванной одной из сторон. Хотя само выраже­ние «вызванная стороной тщетность» (self-induced frustration), no мнению К. Шмиттгоффа, представляется терминологически про­тиворечивым2. Как было уже отражено, для применения положе­ний доктрины тщетности необходимо соблюдение ряда требова­ний, среди которых и требование о том, что событие должно быть

1 См.: ЛунцЛ. А. Указ. соч. С. 100.

2 См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 118.

138

вне контроля сторон. Действие или упущение одной из сторон, делающее исполнение договора невозможным или иным образом" кардинально меняющее ситуацию, не может квалифицироваться как событие тщетности. Бремя доказывания, что это событие при­водит к тщетности, лежит на стороне, ссылающейся на таковое.

По американскому праву, в отличие от менее гибкого англий­ского права, сторона, которая заключила несколько договоров и не может их исполнить вследствие 'события тщетности, должна действовать разумно и справедливо и вправе ссылаться на тщет­ность договора в той степени, в которой она не в состоянии все исполнить.

Так, в соответствии со ст. 2-615(Ь) Единообразного торгово­го кодекса США, если непредвиденные обстоятельства затраги­вают только частичное неисполнение продавца, он должен рас­пределить свой объем производства и поставки среди своих кли­ентов, однако по своему выбору он может при этом учесть постоянных клиентов, не состоящих с ним в данный момент в договорных отношениях, а также собственные потребности, не­обходимые для дальнейшего производства. Он может произвести это распределение любым справедливым и разумным способом.

В настоящее время в английском праве применяется тот же принцип, что и в американском: распределение должно быть справедливым и разумным, при совершении его таким образом продавец не лишается права ссылаться на тщетность в отношении части, оставшейся неисполненной.

Однако между английским и американским правом имеется важное различие. Так, К. Шмиттгофф подчеркивает, что англий­ское право не допускает принятия продавцом во внимание его моральных обязательств в отношении регулярных потребителей, а американское право допускает это.

Кроме того, английские суды не обязаны решать, может ли в данной ситуации продавец включать при распределении свои собственные требования1.

В отличие от принципа объективной договорной ответствен­ности по англо-американскому праву, континентальному праву присуще рассматривать этот вопрос с позиций субъективного подхода, и такие элементы, как вина, причинная связь, являются необходимыми условиями при определении ответственности.

См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 116.

139

Этому можно найти подтверждение и в законодательстве. Так, например, и ст. 1147 Французского гражданского кодекса (ФГК)1, и § 276 Германского гражданского уложения (ГГУ)2 исходят из презумпции вины должника, т. е, в отличие от объективной ответ­ственности, предусмотренной в англо-американском праве, кон­тинентальные юристы рассматривают этот вопрос с позиций субъективной ответственности, вследствие того, что в континен­тальных правовых системах, как уже отмечалось, вина представ­лена необходимым условием ответственности.

На протяжении нескольких столетий немецкие правоведы стремились выработать различные теории, основным вопросом которых является избежание связанности договорными обязатель­ствами вследствие последующей невиновной невозможности и резкого изменения обстоятельств.

Среди наиболее известных хотелось бы отметить «теорию пре­зумпции» («lehre von der Voraussetzung»), разработанную Винд-шайдом в XIX в.; следующим значительным шагом была теория «отпадения основания сделки» (Wegfall der Geschftsgrundlage), разработчиком которой являлся немецкий юрист Ортман; особое внимание заслуживает доктрина «экономической невозможности».

Основная идея «теории презумпции» выражается в том, что одна из сторон, вступая в договорные отношения, презюмирует, что действует только при определенном стечении обстоятельств. Можно предположить, что презумпция будет изначально оши­бочной. В таком случае это не должно влиять на действительность договора. Но, как отмечает Виндшайд, это не соответствует ис­тинной воле партнера, так как хотя действие договора оправдан­но с формальной точки зрения, но, по существу, для этого нет оснований. А потому потерпевшая сторона, если презумпция ошибочна, может потребовать у другой стороны прекращения действия договора3.

Данная идея не была воспринята единогласно, и в литературе была высказана жесткая критика в отношении «теории презумп­ции».

1 См.: Французский гражданский кодекс 1804 года, с позднейшими изменениями до 1939 г. / Пер. с фр. И. С. Перетерского. М., 1941.

2 См.: Германское право. Часть 1. Гражданское уложение. Пер. с нем. Сер. «Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996.

3 См.: Генкин Д. М. К вопросу о влиянии на обязательство невозмож­ности исполнения // Сборник памяти Г. Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 115-118.

140

Так, Ленел возражал, что «презумпция, являясь чем-то сред­ним между односторонним мотивом и взаимно согласованным условием, не может служить интересам правовой стабильности»1.

Кроме того, были высказаны опасения, что при использова­нии положений данной теории будет стерто различие между ус­ловием и мотивом и что практика будет придавать неоправдан­но большое значение побудительным мотивам, которые не имеют отношения к договору.

Особое внимание следует уделить доктрине «невозможности» (unmoglichkeit), развитой Моммзеном и Виндшайдом также в XIX в. на основе принципов, закрепленных еще римским правом.

Положения данной доктрины основывались на том, что дого­вор всегда и при всех обстоятельствах ничтожен, если выяснит­ся, что уже при заключении такого договора выполнение его участниками объективно невозможно (impossibilium nulla obligatio) (не существует обязанности выполнить невозможное).

Следует обратить внимание на то, что правило impossibilium nulla obligatio было закреплено в кодификации немецкого права, и впоследствии данный подход был подвергнут обширной кри­тике как со стороны теоретиков, так и практиков2.

Параграф 306 ГГУ гласит: «Договор, в основе которого лежит невозможность исполнения, недействителен».

В свете положений доктрины «невозможности» были вырабо­таны следующие виды невозможности:

1. Невозможность может различаться по моменту ее возникно­вения — до или после заключения договора — так называемая невозможность первоначальная и последующая, причем первона­чальная может быть или заведомая для одной из сторон при зак­лючении договора, или неведомая для обеих сторон.

Германское гражданское уложение содержит ряд норм, на­правленных на регулирование вопросов, связанных с «последу­ющей невозможностью» исполнения обязательств.

Так, в соответствии с § 275 должник освобождается от испол­нения обязательства, если оно стало невозможным в силу обсто­ятельства, которое наступило после возникновения обязательства и за которое он не отвечает. В тех случаях, когда невозможность

1 ^ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 262.

2 Более подробно по данному вопросу см.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 221 и далее; ГенкинД. М. Указ. соч. С. 115—118.

141

исполнения обязательства наступила по вине должника, послед­ний обязан возместить кредитору убытки от неисполнения обя­зательства — данное положение закреплено в § 280 ГГУ.

Германское гражданское уложение содержит правило, кото­рое можно выразить следующим образом: если обстоятельства, препятствующие исполнению договора, возникли помимо участ­ников договора, они оба освобождаются от ответственности1.

Приведенная выше позиция не принималась всеми юриста­ми безоговорочно. Так, Д. М. Генкин отмечал, что вопрос о не­возможности исполнения должен ставиться в тот момент, ког­да должно иметь место исполнение, поэтому деление невозмож­ности на первоначальную и последующую должно быть отброшено2.

2. Случаи невозможности различаются по моменту виновнос­ти: невозможность исполнения обязательств может обусловли­ваться или причиной, лежащей в волевой сфере должника (не­возможность виновная), которая не устраняет ответственности, или причиной внешней, лежащей в случайности либо в действии непреодолимой силы (невозможность невиновная), при которой должнику может быть предоставлена возможность промедлить с исполнением или совершенно освободиться от обязательства.

3. Невозможность физическая (quae naturd), когда исполнение договора зависит от существования конкретного лица или кон­кретной вещи, которые после заключения договора физически погибают. В этих случаях имеется подразумеваемое условие, что возникшая вследствие гибели лица или вещи невозможность ис­полнения освобождает от исполнения. Данный вид невозможно­сти корреспондирует с уже рассмотренным видом невозможно­сти, представленным с позиций англо-американского права.

4. Невозможность юридическая (quae jure impleri поп possunf), т. е. исполнение договора становится юридически невозможным в результате изменения права или изменения его применения вследствие появления новых обстоятельств.

Право может запретить выполнение какого-либо действия, предусмотренного договором, либо изъять из-под контроля долж­ника то, в отношении чего он обязался по договору совершить

1 См. ст. 275, 323 Германского гражданского уложения (Германское право. Часть 1. Гражданское уложение).

2 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 109—110.

142

определенное действие или воздержаться от действия. Изменение права, направленное лишь на частичное приостановление дого­вора или вызывающие затруднение при его исполнении, не мо­жет рассматриваться как основание для признания для освобож­дения от ответственности в силу невозможности исполнения договора вообще.

5. Следующее деление невозможности проводится с позиций различения объективной и субъективной невозможности. При этом выделяются различные критерии для этого деления. По од­ному критерию под субъективною невозможностью следует по­нимать невозможность исполнить обязательство только для дан­ного конкретного должника, а под объективною — такую, ког­да исполнение невозможно для всякого третьего1. Эта позиция поддерживалась и Г. Ф. Шершеневичем2.

Указанный критерий различения объективной и субъектив­ной невозможности, по мнению Д. М. Генкина, неприменим к обязательствам как со строго личным исполнением, так и когда исполнение зависит от третьего лица. В обязательствах со стро­го личным исполнением субъективная невозможность будет од­новременно рассматриваться и как объективная. При неиспол­нении же обязательства третьим лицом у кредитора есть воз­можность испрашивать удовлетворение через основного должника3.

Другой критерий различия субъективной и объективной не­возможности выражается в том, что объективная невозможность имеет свое основание в самом объекте, а субъективная — в субъекте обязательства4.

Неудовлетворительность этого критерия Е. Rabel демонстриру­ет на следующем примере: если проданная вещь украдена или уте­ряна, то налицо, согласно изложенному взгляду, лишь субъектив­ная невозможность в лице продавца; если же вор, украв эту вещь, уничтожил ее, то налицо объективная невозможность. А так как в большинстве случаев неизвестно, продолжает ли существовать утраченная вещь или нет, то исходя из вышесказанного различия

1 См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. § 16.

2 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1994, С. 300.

3 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 110.

4 См.: Crome. System des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. II. Seute 34.

143

нельзя и решить, имеем ли мы дело с субъективною или объек­тивною невозможностью1.

Д. М. Генкин, поддерживая неприменимость данного крите­рия, поясняет, что если указанное различие между объективною и субъективною невозможностью можно провести при обязатель­ствах, направленных на предоставление в пользование или соб­ственность какого-либо объекта, то оно вовсе не применимо к обязательствам, имеющим своим предметом действие обязанного лица, так как в них предмет обязательства неотделим от субъек­та: известный пианист, обязавшийся выступить с концертом, в день выступления сломал себе руку. Налицо, несомненно, объек­тивная невозможность, хотя она и вызвана причиной, исходящей от обязавшегося лица2.

В соответствии с Германским гражданским уложением вопрос о невозможности исполнения ставится лишь в момент исполне­ния договорного обязательства (§ 307—308) и независимо от того, возникла такая невозможность до или после заключения до­говора. В связи с этим именно в момент исполнения и ставится вопрос о виновности или невиновности должника, и различие между объективной и субъективной невозможностью не прово­дится. Таким образом, нецелесообразность и теоретическая нео­боснованность этого правила выступают с полной очевидностью3.

Позиция современного германского права выражается в том, что принцип, изложенный в § 306 ГГУ, потерял свое абсолют­ное значение. Для того чтобы избежать несправедливых послед­ствий «неудачной нормы», в германском праве были выработа­ны доктрина «отпадения основания сделки» и доктрина «эконо­мической невозможности».

В целом можно отметить, что германское право уже строго не придерживается принципа pacta sunt servanda. Как основное пра­вило § 275 ГГУ освобождает должника от исполнения обязатель­ства, если после заключения договора его исполнение становится невозможным, за исключением самой небрежности должника, его вины или вины третьих лиц.

Немецкие юристы, опираясь на положения § 275 ГГУ, разра­ботали после Первой мировой войны доктрину «экономической

1 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 109-110.

2 Там же. С. 110—111.

3 Там же. С. 118.

144 Р- А. Камалитдинова

невозможности», однако с самого начала существования данная доктрина подвергалась постоянной критике.

В силу положений доктрины должник мог освобождаться от исполнения по договору по причине наступивших экономичес­ких катаклизмов, инфляции, последовавших после войны. Тем самым само понятие невозможности исполнения трактовалось гораздо шире, и оппоненты настаивали на том, что такое пони­мание приведет к неопределенности в регулировании договорных обязательств и в конечном итоге создаст нестабильную ситуацию во взаимоотношениях контрагентов.

Сторонниками доктрины «экономической невозможности» отстаивалось, что она вытекает из принципа добросовестности, закрепленного в § 242 ГГУ, согласно которому должник обязан действовать добросовестно, в соответствии с обычаями граждан­ского оборота. Следовательно, если должник будет вынужден посредством чрезмерных усилий или жертв, которые не могли быть разумно и добросовестно предусмотрены в момент заклю­чения договора, исполнять договор, то само требование креди­тора об исполнении такого обязательства должно рассматриваться как противоречащее принципам добросовестного поведения. Имперский верховный суд воспринял идеи данной доктрины. И в дальнейшем были выделены две группы судебных решений по данному вопросу.

Одна из них базируется на том, что причина экономической невозможности исполнения договорных обязательств происходит вследствие войн, революций, транспортных трудностей. Объясне­ние данной позиции выражалось в том, что даже если указанные причины будут в дальнейшем устранены и принятые на себя обязательства по договору будут исполнены, то их следует рас­сматривать как полностью изменившиеся по своему содержанию по сравнению с тем, как это предусматривалось первоначально по договору.

Другая группа решений Имперского верховного суда относи­лась, по большей части, к договорам поставки, и ею предусмат­ривалось, что продавец освобождается от исполнения договорных обязательств по причине «экономической невозможности», если при сложившихся обстоятельствах изготовление товаров представ­ляло бы для него «непосильное бремя». «Наступление непредви­денных обстоятельств должно настолько затруднить производство товаров, подлежащих поставке по договору, чтобы создаваемые

145

ими чрезвычайные трудности рассматривались деловым миром как невозможность, а не как трудности, неизбежно возникающие при удовлетворении спроса или в случае резко возросших издер­жек производства»'.

Необходимо отметить, что простое повышение цен и отсут­ствие на рынке товаров, определенных родовыми признаками, не освобождают продавца от исполнения договорных обязательств. Так, Имперский верховный суд отмечал, что «никакое чрезвы­чайное повышение цен не освобождает продавца от исполнения договорных обязательств, при условии что эти товары продают­ся и покупаются на рынке и имеются там в достаточном количе­стве, чтобы исполнить договорные обязательства»2.

Таким образом, исходя из общего принципа договорного пра­ва^ предусматривающего равенство сторон, суды полагали, что экономический крах одной из сторон влечет к дискриминации сторон. Кроме того, акцент был сделан и на том, что если даль­нейшее исполнение по договору претерпевает такие осложнения и они столь велики, чрезмерны, то это приведет к злоупотребле­нию другой стороной затруднительным положением должника, если она будет настаивать на исполнении договора. А этим нару­шается принцип добросовестности.

На современном этапе широко распространена доктрина «от­падения основания сделки», как уже было отмечено, разработан­ная немецким правоведом Ортманом. Суть этой теории заключа­ется в том, что любой договор имеет главную цель, и она пред­ставляет собой основное намерение сторон, которое может быть осуществлено только при ситуации, существующей в момент зак­лючения договора. Ортман исходил из того, что договор пре­кращает свое действие из-за изменившихся обстоятельств, если вследствие этого не оправдываются ожидания, представления и предположения сторон, на которые они рассчитывали при его заключении3.

Как отмечается в литературе, доктрина «отпадения основания сделки» предусматривает освобождение от ответственности в слу­чаях, когда происходит изменение первоначальной экономичес­кой основы данного договора4.

1 RGZ 57, 116, 118f.

2 RGZ 88, 172, 177.

3 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 266.

4 См.: Sanctity of Contracts Revisited. P. 198.

146

При применении положений теории «отпадения оснований сделки» решающее значение приобретает такая юридическая фикция, как стандарт добросовестности, одновременно учиты­ваются конкретные обстоятельства сложившейся ситуации.

Этот аргумент приобретает решающее значение только по­стольку, поскольку результат, являющийся следствием строгого соблюдения договора, оказался бы невыносим для должника с точки зрения новой ситуации1.

Основываясь на положениях § 157, 242 ГГУ, суды Германии принимали во внимание при разрешении данной проблемы принцип добросовестности непосредственно при толковании и исполнении обязательств.

При активном использовании теории «отпадения оснований сделки» в немецкой судебной практике произошло выделение определенных категорий, в соответствии с которыми различаются случаи использования рассматриваемой доктрины.

К первой категории могут быть отнесены случаи существен­ного нарушения эквивалентности договорных обязательств. Дан­ная ситуация может иметь место, когда в силу непредвиденного изменения обстоятельств договорные обязанности испытывают значительный дисбаланс. Сразу же следует обратить внимание на тот факт, что рассматриваемые договорные отношения должны быть двустороннеобязывающими, т. е. когда должник обязан со­вершить действие лишь в обмен на эквивалент, предоставляемый другой стороной. И если этот эквивалент не предоставляется в силу невозможности исполнения, то другая сторона, являясь одновременно не только должником, но и кредитором, может предъявить иск о прекращении договора или его адаптации к изменившейся ситуации.

К таким ситуациям можно отнести обесценение денежных требований в случае резкого снижения стоимости валют, суще­ственное изменение конъюнктуры рынка, сюда же могут быть отнесены и изменения действующего права, ликвидация или введение каких-либо ограничений для занятия предприниматель­ской или профессиональной деятельностью.

Вторая категория случаев связана с недостижением цели до­говора, а именно когда в результате непредвиденного изменения

' См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отноше­ния (сравнительно-правовые аспекты) // Актуальные проблемы граж­данского права: Сборник памяти С. А. Хохлова. М., 1998. С. 338.

147

обстоятельств цель договора не может быть достигнута, хотя при этом само исполнение не стало невозможным.

Наибольшее воздействие изменившихся обстоятельств в эко­номическом обороте Германии пришлось на период после Вто­рой мировой войны. Суды крайне нуждались в применении по­ложений доктрины «изменившихся обстоятельств», но и опять однозначный подход не был выработан.

В 1952 г. был принят Закон о помощи в связи с договорными обязательствами, в соответствии с которым должник мог требо­вать, чтобы суд после представления декларации о своем имуще­ственном положении давал ему отсрочку в выполнении обяза­тельств или ограничивал его ответственность по договорам, за­ключенным до денежной реформы 1948 г. Судья должен был удовлетворить это требование, «если и поскольку окажется, что своевременного и полного исполнения должником договора с учетом взаимных интересов и положения сторон нельзя будет требовать»1.

Доктрина «отпадения основания сделки» неприменима в наи­более важных случаях изменения обстоятельств, в частности, когда оно не может быть предусмотрено разумно действующими сторо­нами в момент заключения договора: сохранение и в дальнейшем первоначального состояния кажется им само собою разумеющим­ся, и потому у них нет повода прогнозировать будущее развитие уже известных им представлений, которые могли бы быть ими высказаны в момент заключения договора. И хотя немецкая судеб­ная практика использует положения данной доктрины, в целом надо признать, что основные ее положения заключаются в фор­мулировках общего характера, что неизбежно приводит к тому, что при принятии конкретного решения суды в основном опираются на принципы толкования договора, оценку окружающих обстоя­тельств, кроме того, принимается во внимание, как стороны рас­пределили между собой риски наступления подобных обстоя­тельств в соответствии с типом заключаемого ими договора.

Вопрос распределения рисков все больше и больше приобре­тает существенное значение при разрешении вопроса о судьбе договора, когда изменившаяся ситуация делает исполнение до­говорного обязательства чрезвычайно обременительным или во­обще невозможным.

^ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 268.

148 Р- А. Камалитдинова

Событие, сделавшее дальнейшее исполнение чрезвычайно обременительным, должно быть исключено из сферы рисков сто­роны, претендующей на освобождение от ответственности. Воз­никновение событий, которые относятся к предвидимым рискам и опасностям, не может оказывать влияние на основания сдел­ки с точки зрения рассматриваемой доктрины1. Сторона, приняв­шая на себя риски при заключении договора, не может впослед­ствии испрашивать освобождение от ответственности.

В практике принято выделять обычные договорные риски, со­ответствующие определенному типу договора. Бремя последствий изменения обстоятельств от наступления таких рисков ложится на сторону, которая обычно эти риски принимает. Так, например, в договоре купли-продажи или подряда риск материального обеспе­чения производственного процесса (естественно, в известных пределах), в результате которого должно быть создано то, что со­ставляет предмет договора, несет соответственно продавец или подрядчик. С другой стороны, риск сбыта поставленного товара или его использования несет покупатель или заказчик2.

Рассматриваемая доктрина не подлежит применению в случае, если отпадение оснований сделки явилось результатом деятель­ности самой стороны, которая испытывает затруднения. Кроме того, суды исходят из тех позиций, что препятствие к исполне­нию договора должно быть существенным настолько, чтобы при­знать, что исполнение договора при возникших обстоятельствах привело бы к последствиям, которые уже вряд ли были бы совме­стимы с правом и справедливостью.

В принципе, отказавшись от идеи «святости» и безусловного соблюдения договора, суды стали считать допустимым не толь­ко прекращение договора и освобождение сторон от ответствен­ности, но и пересмотр условий, адаптируя тем самым договор к новой ситуации.

Практика приводит случаи, когда изменение договора прояв­лялось в уменьшении объема, полном или частичном прекраще­нии обязанности, в повышении стоимости встречного (обесце­нившегося) обязательства, в признании определенных прав, к примеру, на зачет требования, возмещение затрат в связи со став-

1 См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отноше­ния (сравнительно-правовые аспекты). С. 340.

2 Там же.

149

шим беспредметным обязательством, возмещение упущенной выгоды.

В тех случаях, когда продолжение существования договора становилось бессмысленным, суды могли признать прекращение договора оправданным. В таких случаях прекращение договора осуществлялось в виде признания права стороны отказаться от договора. Когда другая сторона отказывалась выполнить заново согласованные условия договора, первая приобретала право ра­сторгнуть договор1.

Вследствие экономической невозможности исполнения дого­воры могут либо прекращать свое существование, либо сторонам предоставляется возможность адаптировать условия такого дого­вора к изменившейся ситуации. На наш взгляд, прекращение договора не всегда отвечает потребностям обеспечения стабиль­ности хозяйственного оборота и интересам контрагентов. В боль­шинстве своем стороны заинтересованы лишь в пересмотре до­говорных условий с учетом изменившейся экономической конъ­юнктуры. Для разрешения этого вопроса стороны, особенно в долгосрочных договорах, сами стали предусматривать условия о непредвиденных затруднениях, и в случае наступления таковых участники вносят изменения в содержание договора, но сам до­говор продолжает действовать.

Что касается исторического развития вопроса невозможности исполнения обязательств во взглядах французской цивилистики, то позиция французского гражданского права также основывалась на том, что обязательство, имеющее своим содержанием то, что невозможно исполнить, является юридически ничтожным. Как отмечает А. С. Комаров, «...в гражданском кодексе Франции в бук­вальном, прямо выраженном виде данный принцип не содержит­ся, однако именно на нем построены соответствующие статьи, и его основополагающее значение не подвергается сомнению»2.

При характеристике исследуемого вопроса во французском праве следует.признать, что до Первой мировой войны фран­цузские суды в качестве основания освобождения от ответствен­ности за нарушение договора ссылались только на обстоятель­ства, которые и в теории, и в практике получили название «форс-мажор».

1 Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения (сравнительно-правовые аспекты). С. 341.

2 Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 66.

150 Р- А. Камалитдинова

Напомним, что под этим термином французские юристы по­нимают не только «непреодолимую силу», но и «случай», по­скольку с точки зрения закона (ст. 1148 ФГК) между этими по­нятиями стоит знак равенства, и большинство французских ав­торов считают их синонимами, которые обозначают всякое обстоятельство, постороннее должнику и создавшее препятствия к исполнению обязательства1.

Кроме того, до Первой мировой войны участники экономи­
ческого оборота не могли воспользоваться принципом rebus sic
stuntibus. . f

Суды исходили из тех позиций, что такие непредвиденные события, как введение запрета на экспортно-импортные опера­ции, забастовки, конфискации, освобождали должника от испол­нения договора только в том случае, если в данных конкретных обстоятельствах имела место «непреодолимая сила» (force majeure) или произошло «непредвиденное событие» (cas fortuit).

Во французской доктрине выработалось мнение, что «форс-мажор» относится к событиям, которые превращают исполнение в невозможное, а не к тем, которые делают его только обреме­нительным2.

Суды в своей практике по гражданским делам не применяли доктрину ни об изменившихся обстоятельствах или экономичес­кой невозможности исполнения, ни об отпадении основания до­говора или тщетности коммерческого предприятия контрагентов. Невозможность должна была быть абсолютной. И единственным исключением в данном случае были договоры, касавшиеся лич­ного исполнения.

Принцип pacta sunt servanda соответствовал условиям промыш­ленного капитализма, так как существовала определенная устой­чивость экономики этого периода, она развивалась относитель­но спокойно, без кризисов и катастрофических скачков, господ­ствовала свободная конкуренция, и поэтому он довольно последовательно применялся судами3.

Суды исходили из тех позиций, что вероятность возможных колебаний конъюнктуры должна учитываться в деловых отноше-

1 См.: Май С. К. Очерк общей части буржуазного обязательственно­го права. М., 1953. С. 129.

2 См.: Nicholas В. French La\y of Contracts. L, 1982. P. 196—197.

3 Гражданское и торговое право. С. 289.

151

ниях уже при заключении договора. Неоднократно предпринима­лись попытки сделать понятие «изменившиеся обстоятельства» юридически более значимым и в связи с этим были разработаны различные теории.

Объединяла все эти правовые воззрения идея о необходимо­сти выработать более гибкий подход к правовой оценке ситуаций, когда возникают непредвиденные осложнения при исполнении договорных обязательств. И вот уже после Первой мировой вой­ны отношение судебной практики, а также теоретиков к «свято­сти» договора достаточно резко меняется. Следует отметить, что во французской правовой науке данной проблеме придали обоб­щенное название — «непредвидимость» (imprevision).

Основной принцип pacta sunt servanda нашел свое закрепление практически во всех кодифицированных актах стран с континен­тальной правовой системой.

Так, Французский гражданский кодекс (ст. 1134) предусмат­ривает, что никакие изменения рыночной цены, технические условия и другие обстоятельства, как бы они ни осложняли, ни затрудняли положение должника, каким бы обременительным ни стало для него исполнение, не затрагивают его обязанностей по договору.

Теория и практика французского гражданского права исходят из тех позиций, что в случаях, когда исполнение обязательства признается невозможным, применяются положения доктрины форс-мажор (force majeure), при наступлении же обстоятельств, приводящих к нарушению договорного равновесия, а именно происходит фундаментальное изменение первоначальных условий договора, применяются положения доктрины «непредвидимости» (imprevision).

В силу ст. 1134 ФГК суды не могут изменять соглашение сто­рон или освобождать от дальнейшего исполнения, если законом прямо это не предусмотрено. Доктрина «непредвидимости» не была встречена безоговорочно, так как и доктрина, и практика придерживались и придерживаются жесткого подхода к случаям, когда нельзя говорить об абсолютной невозможности исполнения обязательства.

При применении доктрины «непредвидимости» предлагалось использовать расширительное толкование понятия «форс-ма­жор», включая в него простые трудности исполнения договора, или ограничить ответственность должника, не исполнившего

152 Р- А. Камалитдинова

договор из-за непредвиденных обстоятельств, применяя к нему только ст. 1150 ФГК, в которой речь идет о возмещении «пред­видимого вреда»1.

Другим представлялось разрешение этого вопроса через при­менение принципа добросовестности при исполнении обяза­тельств, закрепленного в кодексе (ч. 3 ст. 1134 ФГК), либо на основе предполагаемой воли сторон приводить договор в соответ­ствие с изменившимися обстоятельствами.

Доктрина «непредвидимости» была воспринята и впослед­ствии развита Государственным Советом (Conseil d'Etat), являю­щимся высшим административным судом Франции, в отличие от Кассационного суда (Cour de Cassation), продолжавшего приме­нять при принятии решений жесткую конструкцию форс-мажо­ра.

Государственным Советом была признана возможность адап­тации уже заключенных договоров к изменившимся условиям. Большинство рассматриваемых договоров содержали публичный интерес и в основном это были договоры на общественные ра­боты, по общественному снабжению газом, водой, электроэнер­гией и т. д.

Как отмечается в литературе, обоснованием для такой прак­тики служила заинтересованность общества в преемственности договоров, которые играют большую роль в поддержании его стабильности2.

Высшим административным судом предпринимались попыт­ки применить положения доктрины «непредвидимости», но в целом данная практика не оказывала и не могла оказывать вли­яние на практику гражданских судов. Лишь некоторыми судами низших инстанций были предприняты попытки использовать положения доктрины «непредвидимости», но в общем масшта­бе позиция по данной проблеме оставалась неизменной. Даже в тех случаях, когда изменившиеся обстоятельства вели к катастро­фическим последствиям для существования договора, суды про­должали опираться на жесткий подход, выражающийся в том, что отказ от договора возможен только при наступлении «непре­одолимой силы» с соблюдением строгих требований, присущих данной доктрине.

1 См.: ^ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 269.

2 Там же. С. 271.

153

Прорыв наступил с принятием после Первой мировой войны Закона Файо (Failliot), названного по имени депутата, предста­вившего его. Закон предоставил право на расторжение договоров поставки, заключенных до войны 1914 г., если его исполнение приводило к ущербу, далеко выходящему за пределы того, что стороны могли предвидеть в момент заключения договора. Ана­логичный закон был принят в 1949 г. в отношении договоров, заключенных до Второй мировой войны.

Кроме того, были разработаны и введены в действие акты, призванные регулировать долгосрочные договоры аренды с уче­том последствий войны. Новым было и то, что судья наделялся правом при определенных условиях принимать решение об от­срочке исполнения или снижении цен в договорах купли-прода­жи между предприятиями.

Как реакция на жесткую позицию французских судов в отно­шении проблемы изменившихся обстоятельств договоры стали предусматривать оговорки различного характера, а именно ого­ворки о войнах, забастовках или валютные оговорки, направлен­ные на распределение между сторонами рисков, которые могут возникнуть в ходе осуществления исполнения по договору.

Развитие положений доктрины «невозможности исполнения» обязательств в дореволюционной России складывалось с пози­ций, привнесенных германскими юристами. Это проявлялось и в том, что при выделении видов невозможности исполнения, ос­новное внимание отводилось первоначальной и последующей невозможности, которые, в свою очередь, могли признаваться либо объективной, либо субъективной невозможностью. Далее также отмечалось, что невозможность исполнения различается по тому, наступает ли она без вины или по вине самого должника.

К. И. Победоносцев также указывал, что невозможность долж­на относиться к предмету исполнения (т. е. должна быть объектив­ной), а не к личным обстоятельствам обязанного. Далее К. И. По­бедоносцев отмечает, что если причиною невыполнения было об­стоятельство внешнее, не зависящее отличной воли и сделавшее исполнение физически или юридически невозможным, то поня­тие о вине и ответственности за неисполнение устраняется1.

Г. Ф. Шершеневич при характеристике первоначальной объек­тивной невозможности исходил из того, что последняя делает

См.: Победоносцев К.. И. Курс гражданского права. СПб., 1890. С. 156.

154 Р. А. Камапитдинова

недействительным обязательство, а потому и прекращение его представляется излишним.

Первоначальная субъективная невозможность не влияет на силу обязательства и не может быть позднее, при исполнении, совершенно устранена. Что касается последующей объективной невозможности, то она прекращает обязательственное отноше­ние, если наступила случайно и имеет противоположный резуль­тат, если наступила по вине должника.

Что касается последующей субъективной невозможности, то она, по мнению Г. Ф. Шершеневича, вообще не оказывает како­го-либо влияния на прекращение обязательства, а создает для должника, за невозможностью исполнить условленное действие, обязанность возместить весь причиненный им ущерб. Невозмож­ность исполнения обязательства одной стороной освобождает от исполнения в двустороннем обязательстве и другую сторону, насколько обязательство этой последней обусловливалось.

Исходной точкой для правила, по которому в каждом отдель­ном случае должно определяться свойство невозможности испол­нить обязательство, произошла ли она по вине должника или случайно, служит сама сущность обязательства, его содержание, согласно которому лицо, обязанное к определенному действию, обязано, с одной стороны, не совершать какого-либо действия, могущего воспрепятствовать исполнению того, что составляет предмет обязательства, и, с другой стороны, принять меры к тому, чтобы обязательство было исполнено.

Если должник совершает какое-либо действие, лишающее его возможности исполнить свое обязательство (например, обязав­шись передать определенную вещь в собственность, отчуждает ее третьему лицу), то налицо умышленная вина (dolus) с его сторо­ны, причем вопрос о том, поставил ли себя должник в невоз­можность исполнения умышленно или без умысла, не имеет зна­чения. •

Но если непосредственною причиною невозможности испол­нения являются действия третьих лиц или силы природы, т. е. внешние обстоятельства вообще, возникает вопрос, не было ли совершено со стороны должника какое-либо неосторожное дей­ствие, способствовавшее наступлению этих обстоятельств, и было ли им сделано все зависящее от него, чтобы предотвратить их наступление.

155

Дореволюционное законодательство не предусматривало об­щих положений о прекращении обязательства вследствие после­дующей объективной и случайной невозможности.

Гражданское уложение1 содержало лишь отдельные положения в отношении вопроса о невозможности исполнения при регули­ровании конкретных договоров. Например, ст. 1689 была посвя­щена прекращению договора запродажи вследствие того, что невозможность совершить акт продажи обусловлена болезнью, смертью родителей, иным обстоятельством, лишающим возмож­ности отлучиться из дому. Статья говорила непосредственно об уничтожении условия о продаже при невозможности для одной или обеих сторон совершить формальный акт запродажи.

В целом, правовая мысль сводилась к тому, что дореволюци­онное законодательство, подобно большинству западных кодек­сов, знает учение о невозможности исполнения с самостоятель­ным влиянием последнего на обязательство. Но наряду с выска­занной позицией дореволюционная судебная практика пыталась создать учение о невозможности исполнения.

Проект Гражданского уложения содержал ряд статей, посвя­щенных вопросу невозможности исполнения. Так, ст. 1650 предус­матривала, что должник отвечает за убытки, причиненные вери­телю неисполнением или ненадлежащим исполнением обязатель­ства, если не докажет, что исполнение обязательства в целом или в части сделалось невозможным вследствие такого события, ко­торого он, должник, не мог ни предвидеть, ни предотвратить при той осмотрительности, какая требовалась от него по исполнению обязательства (случайное событие)2.

В комментариях к положениям данной статьи указывалось, что невозможность исполнения имеет место тогда, когда предмет исполнения погиб или изъят из обращения, или затерялся, или на законном основании поступил в собственность третьего лица уже после возникновения обязательства, а также выделялась не­возможность исполнения должника, когда последний вследствие непредвиденных обстоятельств «не в состоянии исполнить то чисто личное действие, к которому он обязался»3.

1 См.: Проект Гражданского уложения / Под. ред. И. М. Тютрюмова. СПб., 1910. Т. 2.

2 Там же. С. 242.

3 Там же.

156 Р- А. Камалитдинова

Разработчики Проекта также основывались на выделении не­возможности объективной и субъективной, первоначальной и последующей. Кроме того, в комментариях отмечалось и то, что недостаточность имущества должника для удовлетворения вери­теля не подходит под понятие невозможности, если она про­изошла вследствие независящих от него случайностей, так как то обстоятельство, что должник сделался не способным к пла­тежу не по собственной вине, не может служить основанием к освобождению его от исполнения по обязательству из имуще­ства, какое впоследствии может у него оказаться, в связи с тем, что привело бы к неосновательному обогащению должника за счет верителя.

Вследствие этого вопрос о невозможности исполнения совсем не возникает в тех обязательствах, исполнение которых зависит единственно от достаточности имущества должника. В качестве таковых следует рассматривать обязательства, имеющие предме­том деньги и вообще вещи заменимые, а также личные действия, при совершении которых личность должника не имеет значения, так как первые находятся всегда в обращении, а последние мо­гут быть совершены кем-либо другим, по поручению должника или на его средства.

Проект содержал и норму, предусматривающую, что при не­возможности для одной стороны исполнить обязательство по двустороннему договору вследствие случайного события, она не вправе требовать того, что ей причитается по тому же договору с другой стороны, и обязана возвратить то, что ранее получила. Положения ст. 1662 Проекта предусматривали и последствия в случае, если исполнение обязательства вследствие случайного события стало невозможным для одной стороны лишь отчасти. В данной ситуации должник обязан по требованию кредитора исполнить обязательство в остальной части и сохранить право на соразмерную часть причитающегося ему по договору вознаграж­дения.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. содержал положения, , предусматривающие, что должник, поскольку иное не установ­лено законом или договором, освобождается от ответственности за неисполнение, если докажет, что невозможность исполнения обусловлена обстоятельством, которого он не мог предотвратить^ либо которое создалось вследствие умысла или неосторожности кредитора (ст. 118). В нем не содержалось ни точного определения

157

понятия непреодолимой силы, ни перечисления обстоятельств, в которых она может проявляться.

В практическом комментарии Гражданского кодекса РСФСР под редакцией Ф. М. Нахимсона под непреодолимой силой пони­малось такое событие, действия которого нельзя было ни предуп­редить, ни предотвратить никакой предусмотрительностью. К та­ким событиям, как отмечалось далее, должны быть отнесены непредотвратимые стихийные силы природы (наводнение, силь­ная буря, ураган, удары молнии и т, д.). Кроме того, непредотв­ратимыми могут считаться военные действия и несчастные слу­чаи (крушения железнодорожных поездов, кораблекрушения и т. д.). Указанный Гражданский кодекс исходил из предположе­ния, что ответственность за неисполнение обязательства лежит на должнике лишь постольку, поскольку он в том виновен1.

В комментариях Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. под ре­дакцией А. М. Винавера и И. Б. Новицкого отмечалось, что невоз­можность нельзя понимать в безусловном смысле, т. е. признавать ее только в тех случаях, когда предоставление вообще неосуще­ствимо; практические потребности вызывают необходимость та­кой точки зрения, что если предоставление, хотя и возможно, но с величайшими трудностями и несоразмерными жертвами, ис­полнение должно считаться невозможным2.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал положе­ние, что во всяком случае невозможность исполнения не осво­бождает должника от ответственности, если предмет обязатель­ства определен родовыми признаками и доставление имущества того же рода не стало объективно невозможным, а также если лица, на которых в силу закона или поручения должника возло­жено выполнение обязательства, умышленно или по неосторож­ности вызвали или не предотвратили обстоятельства, сделавше­го исполнение невозможным (ст. 119).

Если предмет обязательства определен родовыми признаками, должник несет риск гибели предмета; это значит, что он осво­бождается только тогда, если вообще таких предметов больше нет, т. е. исполнение стало объективно невозможным. Если же

1 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. Ф. М. Нахимсона. М., 1926. С. 112.

2 См.: Новицкий И. Б. Гражданский кодекс РСФСР. Практический комментарий. М., 1925. С. 49.

158 i

предмет, который должник предполагал предоставить в исполне­ние договора, погиб, но объективной невозможности доставить имущество того же рода нет, то должник от ответственности не освобождается.

В юридической литературе периода 1922 г. было высказано мнение о том, что различение невозможности на объективную и субъективную, первоначальную и последующую «представляет­ся мало целесообразным»1.

Следует обратить внимание на тот факт, что и в 1922 г. судеб­ная практика знала случаи, связанные с применением принципа clausula rebus sic stanlibus. Высшая Арбитражная Комиссия по делу о взыскании Орехово-Зуевским Трестом убытков от неисполнения договора с Туркцентрсоюза признала, что голод, отвлекший все силы и средства Туркцентрсоюза на дело помощи голодающим, развитие басмаческого движения и запрещение вывоза хлеба из Туркестана, повлекли за собою серьезные изменения в общих ус­ловиях заготовки продуктов на Туркестанском рынке, препятство­вавшие исполнению договора, почему нельзя считать Туркцентр-союз ответственным за неисполнение договора2.

В качестве общего вывода, относящегося к проблеме невоз­можности исполнения обязательств, И. Б. Новицкий отмечал, что нормы ст. 118—119 ГК РСФСР 1922 г. в соответствии с вывода­ми цивилистической теории рассматривают невозможность не в качестве самостоятельного момента, оказывающего некоторое влияние на юридические последствия обязательства, а только как одно из обстоятельств в фактическом составе обязательственно­го отношения, которое при известных условиях (главным обра­зом, при отсутствии вины со стороны должника) может приве­сти или к освобождению должника от ответственности за неис­полнение обязательства, или к предоставлению ему отсрочки (если в будущем возможно устранение препятствия, а исполне­ние не утрачивает для кредитора значения и после срока).

Гражданский кодекс 1922 г. определял последствия прекраще­ния обязательств невозможностью исполнения в двусторонних договорах. Если невозможность вызвана обстоятельством, за ко­торое не отвечает ни та, ни другая сторона, они обе освобожда­ются от лежащих на них обязанностей, причем сторона, уже ис-

1 Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 52.

2 Там же. С. 53.

159

полнившая свою обязанность, имеет право требовать от контр­агента .возврата всего, что она исполнила, не получив соответ­ствующего встречного удовлетворения.

Проанализировав нормы Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., можно сделать вывод о том, что невозможность исполне­ния признавалась во всех тех случаях, когда должник, даже упот­ребив всю меру заботливости и усилий, какие справедливо и разумно требовались от него при данной хозяйственной обстанов­ке, не в состоянии был исполнить обязательство, при этом во внимание принимались принципы справедливости и разумности.

Гражданский кодекс 1964 г. отличался небольшим набором юридического инструментария для разрешения вопросов, связан­ных с невозможностью исполнения. По сути, данной проблеме посвящена лишь ст. 235, в силу которой невозможность исполне­ния прекращает обязательство в случае, когда она вызвана обсто­ятельством, за которое должник не отвечает.

Исходя из положений ст. 222 ГК РСФСР 1964 г., посвящен­ной вопросу вины как условию ответственности за нарушение обязательства, бремя доказывания обстоятельств, повлекших невозможность исполнения, несет лицо, не исполнившее обяза­тельство. Гражданский кодекс 1964 г. ничего не говорит о послед­ствиях прекращения обязательства невозможностью исполнения в отличие, например, от Гражданского кодекса 1922 г.

Е. А. Флейшиц обращает внимание, что в этих случаях надле­жит применять правила, касающиеся обязанности возврата не­основательно приобретенного или неосновательно сбереженно­го имущества1.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и респуб­лик (п. 2 ст. 71) в какой-то мере сужают основания для освобож­дения от ответственности в отношении обязательства при осуще­ствлении предпринимательской деятельности. В этом случае долж­ник освобождается от ответственности, только если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие не­преодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Кроме этого, в Основах прямо предусматривалось, что к та­ким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обя-

1 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. ^ Е. А. Флейшиц. М., 1966. С. 275.

160 Р- А. Камалитдинова

занностей контрагентом должника либо отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.

Современный подход российского законодателя к вопросу ос­нования ответственности за неисполнение обязательства выража­ется в признании наличия вины лица, допустившего нарушение обязательства в форме умысла или неосторожности. Само понятие вины раскрывается через положение, согласно которому лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обяза­тельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежа­щего исполнения обязательства. Бремя доказывания отсутствия вины ложится на лицо, допустившее нарушение обязательства.

Проанализировав положения прежних кодификаций, мы мо­жем отметить, что в настоящее время сфера применения прин­ципа наличия вины значительно уже, по сравнению, например, с положениями Гражданского кодекса 1964 г. Это проявляется в том, что наличие вины перестало служить необходимым основа­нием ответственности за нарушение обязательств при осуществ­лении предпринимательской деятельности. Данная тенденция появилась еще в положениях Основ гражданского.законодатель­ства 1991 г. (п. 2 ст. 71).

В современных условиях лицо, осуществляющее предпринима­тельскую деятельность, может быть освобождено от ответствен­ности за неисполнение обязательства только при наличии невоз­можности исполнения вследствие непреодолимой силы. Под не­преодолимой силой современный законодатель понимает чрезвычайные и неотвратимые при данных условиях обстоятель-: ства. Традиционно к таким обстоятельствам могут быть отнесены различные «исключительные и объективно непреодолимые (в со­ответствующей ситуации) события и явления»1, как стихийные явления природного характера (природные катаклизмы), так и общественного (эпидемии, эпизоотии, военные действия и т. п.).

Гражданский кодекс особо отмечает, что в качестве непре­одолимой силы не могут рассматриваться такие обстоятельства как, к примеру, отсутствие у должника денежных средств для оплаты товаров при наличии дебиторской задолженности, отсут­ствие на рынке нужных для исполнения товаров (в последнем

1 ^ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие поло­жения. М., 1997. С. 608.

161

случае подразумевается отсутствие товаров, определяемых родо­выми признаками). Данные обстоятельства не обладают призна­ками исключительности и объективной непредотвратимости, так как первые всегда находятся в обращении, а вторые могут быть приобретены должником у третьих лиц.

Остановимся подробнее на вопросе невозможности исполне­ния денежных обязательств.

Как известно, деньги, являясь особым объектом гражданских прав, всегда заменимы, т. е. всегда имеются в имущественном обороте, при этом они не теряют своих свойств. Поэтому в денеж­ных обязательствах исключается невозможность исполнения, а отсутствие у должника необходимых денежных средств ни при каких условиях, даже при наличии обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как непреодолимая сила, не может слу­жить основанием к освобождению должника от ответственности за неисполнение денежного обязательства. Кроме того, необходи­мо учитывать, что проценты годовых как особая форма ответ­ственности по денежным обязательствам (ст. 395 ГК РФ) долж­на применяться к неисправному должнику без учета положений соответствующих норм, содержащихся в ст. 401 и 416 ГК РФ, так как основанием прекращения денежного обязательства, по обще­му правилу, является его надлежащее исполнение, и должник не может быть освобожден от ответственности за его неисполнение, в том числе и при форс-мажорных обстоятельствах.

Как подчеркивал Л. А. Лунц, «обязательство, имеющее своим предметом вещи, определенные родовыми признаками, лишь в исключительных случаях прекращается невозможностью испол­нения, так как доказать полное отсутствие в обороте вещей дан­ного рода обычно весьма трудно («род никогда не погибает»)»1.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, лицо, претендующее на освобождение от ответственности за неисполнение или ненадле­жащее исполнение обязательства, обязано доказать, что надлежа­щее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодоли­мой силы. При этом необходимо учитывать, что в круг доказыва­ния входит то обстоятельство, что невозможность исполнения обязательства возникла исключительно в силу действия непреодо­лимой силы.

1 ^ Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С. 48.

162

Если же неблагоприятные последствия, вызванные непреодо­лимой силой, возникли по причинам, зависящим от самих дей­ствий неправомерного лица, который не проявил ту степень за­ботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, то оно и не может быть освобождено от ответственности.

В. В. Витрянский обращает внимание на то, что общее правило об освобождении должника, не исполнившего или ненадлежа­щим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, только в случае, если над­лежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непре­одолимой силы, допускает исключения, которые могут устанав­ливаться законом. В. В. Витрянский детально раскрывает через положения Гражданского кодекса РФ применительно к отдель­ным видам договорных обязательств иные правила ответственно­сти должника, не исполнившего обязательства, которые являются более снисходительными для последнего и учитывают специфику соответствующих обязательств1.

В литературе отмечается, что современное российское граж­данское законодательство обнаруживает отчетливую тенденцию к усилению ответственности за нарушение обязательств. «Сохра­няя в качестве общего правила ответственность за нарушение обязательства (по умыслу и неосторожности), Кодекс вводит объективный критерий невиновности (п. 1 ст. 401)»2.

В литературе разных периодов уделялось большое внимание вопросу о поел едствиях прекращения обязательства невозможно­стью исполнения3.

В целом слегдует признать, что в тех случаях, когда невозмож­ность исполне ния наступает вследствие обстоятельств, за кото­рые ни одна и^ сторон не отвечает, невиновная невозможность

1 Более подр обно по этому вопросу см.: ^ Брагинский М. И., Витрян­ский В. В. Указ. с«оч. С. 609—611.

2 Гражданское законодательство России: Гражданский кодекс Рос­сийской Федерации. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. Гражданский кодекс РСФСР. Вводный комментарий, ал-фавигно-предме-тный указатель. М., 1996. С. 41.

3 См., например: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И. Б. Новицкого. М., 1948. С. 380-387; Дернбург Г. Пандекты. Т. III. § 15; Барон Ю. Система римского права. С. 156; ЛунцЛ. А. Указ. соч. С. 99.

163

исполнения влечет за собой, как правило, не только освобожде­ние должника, но и восстановление сторон в прежнее состояние (restitutio in integrum).

Как уже было отмечено, наступление непредвиденных обсто­ятельств не всегда может стать причиной невозможности испол­нения, а приводит к изменениям обстоятельств и соответственно к совершенно иным последствиям для договаривающихся сторон.

Положения, закрепленные в ст. 451 ГК РФ посвящены вопросу регулирования договорных отношений при возникновении невоз­можности исполнения и, в частности, при разрешении такой проблемы, как существенное изменение обстоятельств. Данная норма несомненно воспринимается всеми участниками граждан­ского оборота и судебными органами как новая, еще не проявив­шая себя в неоднозначных российских рыночных отношениях правовая категория частного права.

Как мы смогли увидеть, данный вопрос имеет огромную те­оретическую поддержку и богатый практический опыт как в стра­нах с англо-американской системой права, так и в странах кон­тинентальной правовой семьи.

Анализируя положения ст. 451 ГК РФ, следует отметить, что данная норма достаточно схожа с современными тенденциями развития частного права. В качестве общей характеристики следует обратить внимание на тот факт, что положения указанной статьи имеют абстрактный характер, что несомненно приведет к исполь­зованию судебными органами при непосредственном примене-н$и данной нормы оценочного подхода.

В литературе высказывается бесспорная позиция о направлен­ности применения указанной нормы1, а именно что основопола­гающей в трактовке содержания положений ст. 451 ГК РФ при непосредственном применении их на практике должна стать идея о весьма ограниченном характере вмешательства суда во взаимо­отношения сторон договора, так как доминантой в регулирова­нии договорных отношений должен выступать принцип незыбле­мости, обязательности исполнения договорных обязательств (pacta sunt servandd).

Принимая во внимание положения ст. 451 ГК РФ, следует отметить, что законодателем непоследовательно проводится

1 См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отноше­ния (сравнительно-правовые аспекты).

164 Р- А- Камалитдинова

принцип незыблемости договорных отношений. Так, анализируя положения указанной статьи, следует отметить, что, с одной сто­роны, российский законодатель исходит из презумпции заинте­ресованности стороны в сохранении договора (этому находится подтверждение в том, что и должник, и кредитор обязаны про­вести между собой переговоры о дальнейшей судьбе договора, когда возникают затруднения в его дальнейшем исполнении), а ' с другой стороны, основываясь на положениях п. 4 ст. 451 ГК РФ можно увидеть, что закон стоит на стороне расторжения догово­ра, нежели его изменении.

Существенное изменение обстоятельств во всех правовых сис­темах признается юридическим фактом. Российский законодатель определил, что при установлении данного юридического факта суд должен основываться на положении, закрепленном абз. 2 п. 1 ст. 451 ГК РФ, а именно «изменение обстоятельств признается суще­ственным, когда они изменились настолько, что, если бы сторо-. ны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы или был бы заключен на значительно отличающихся условиях».

Но при применении данной нормы одного изменения обсто­ятельств, учитывая его существенный характер, недостаточно. Необходимо одновременное наличие следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые за­интересованная сторона не могла преодолеть после их возникно­вения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настоль­ко нарушило бы соответствующее договору соотношение имуще­ственных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении дого­вора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересован­ная сторона.

Перечислив основные требования, необходимые для возмож­ности применения правового механизма расторжения или изме­нения договора, мы можем увидеть значительное сходство с со-

165

ответствующими частноправовыми тенденциями, характерными как для стран континентальной Европы, так и стран с англо­американской системой права.

Закон предусматривает, что в случае если суд установит, что существенного изменения обстоятельств не происходило, то до­говор продолжает оставаться в силе в своем первоначальном виде, при этом стороны несут все вытекающие из него обязанности и пользуются соответствующими правами. Иные последствия ожи­дают сторон, если суд признает наличие существенного измене­ния обстоятельств. Договор может быть либо расторгнут, либо изменен соответствующим образом. Если заинтересованная сто­рона обратилась в суд с требованием расторгнуть договор, то в этом случае суд объявляет договор расторгнутым. Однако если, как это предусматривается п. 4 ст. 451 ГК РФ, расторжение дого­вора противоречит общественным интересам, суд вправе лишь изменить его условия. Такими же полномочиями суд наделен и в случае, если он найдет, что расторжение договора повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Когда договор расторгается, любая из сторон может потребо­вать от суда определить последствия принятого решения, исходя из необходимости справедливого распределения между сторона­ми расходов, понесенных ими в связи с исполнением договора.

Проведенный сравнительный анализ показывает, что пробле­мы правового регулирования невозможности исполнения суще­ствуют во всех правовых системах. Однако формы и методы их разрешения определены по-разному.

Основополагающее отличие, как мы смогли убедиться, заклю­чается в различных подходах при определении принципов дого­ворной ответственности. А именно: принцип абсолютной договор­ной ответственности отражает идеи общего права и совершенно иной подход (субъективный) характерен для континентальной системы права.

Для английского и американского общего права характерно рассматривать доктрину тщетности договора, состоящую как из положений, направленных на регулирование случаев, связанных с абсолютной невозможностью исполнения, так и положений, отражающих идеи изменившихся обстоятельств. Что же касается континентальной системы права, то следует отметить, что пос-

166

ледняя склоняется к тому, что разрабатываются самостоятельные доктрины, предметом каждой из которых является исполнение, которое стало невозможным, и исполнение, приводящее к суще­ственному нарушению равновесия.

В современных условиях все больше возрастает тенденция к применению более гибкого подхода при регулировании вопросов, связанных с невозможностью исполнения, возникающих в ком­мерческом обороте, т. е. приспособление (адаптация) условий договора к изменившимся обстоятельствам. Но вместе с тем ста­бильность договорных отношений не должна умаляться, и прин­цип святости договора должен приниматься всеми как основопо­лагающий.

Применение положений, направленных на урегулирование ситуаций, связанных с существенным изменением обстоятельств, характерно для случаев, когда условия изменяются настолько, что исполнение становится чрезвычайно обременительным. При этом наступление таких обстоятельств настолько изменяет баланс интересов сторон, что дальнейшее продолжение их взаимоотно­шений перестает отвечать принципу эквивалентности.

Сторона, ссылающаяся на существенное изменение обстоя­тельств, не должна иметь в виду освобождение от ответственно­сти по договору за неисполнение или ненадлежащее исполнение по договору. Цель применения данной правовой категории заклю­чается в том, чтобы стороны путем проведения совместных пе­реговоров внесли в договор соответствующие изменения. Целью этих изменений является восстановление первоначального балан­са интересов сторон.

Учитывая результаты исследований, посвященных проблеме существенного изменения обстоятельств, следует признать, что данная концепция является сравнительно новой как для нацио­нального права ряда стран, так и для международных договоров и практики. Как отмечается в рекомендациях Международной торговой палаты, концепция существенного изменения обстоя­тельств «находится в стадии становления и включается главным образом в долгосрочные контракты»1.

При применении положений, направленных на урегулирова­ние вопросов, связанных с существенным изменением обстоя-

1 См.: Форс-мажорные обстоятельства. Публикация № 421 (Е). М., 1997. С. 17.

167

тельств, следует учитывать, что последнее может иметь место не только в отношении стороны, которая при исполнении догово­ра несет чрезвычайные дополнительные расходы, но и в отноше­нии лица, для которого получаемая польза становится минималь­ной и непропорциональной по отношению к выгоде, которая при этом приобретается другой стороной.

В качестве общего вывода следует признать, что при примене­нии положений, как доктрины невозможности исполнения обя­зательств, так и доктрины, посвященной вопросам существенно­го изменения обстоятельств, уже самостоятельной для некоторых правовых систем, большая роль несомненно отводится толкова­нию условий договора.

Условия, закрепленные в договоре, должны рассматриваться в свете непосредственно природы (содержания) договора и дол­жны приниматься во внимание окружающие обстоятельства в момент заключения договора. Суд должен ясно себе представлять, что требовалось от сторон для достижения надлежащего испол­нения по договору в случае, если бы не произошло изменение обстоятельств. Также судом предусматривается ситуация, если бы стороны оставались связанными условиями договора при наступ­лении изменившихся обстоятельств. Кроме того, должен быть поставлен вопрос, остается ли обязательство тем же, каким оно было до наступления изменившихся обстоятельств? Необходимо сравнить природу первоначального обязательства и обязательства в свете изменившихся обстоятельств. Является ли это новое обя­зательство радикально, значительно измененным, отличным от первоначального?

^ Федор Олегович Богатырев





оставить комментарий
страница5/17
М. И. Брагинский
Дата24.09.2011
Размер7,42 Mb.
ТипСборник статей, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

страницы: 1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   17
Ваша оценка этого документа будет первой.
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Загрузка...
Документы

наверх