Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского Издательство норма москва, 2002 удк icon

Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского Издательство норма москва, 2002 удк


Смотрите также:
Сборник статей под редакцией профессора М. И. Брагинского статут mockbr2000...
Сборник статей Под редакцией А. В...
Сборник статей выпуск 3 Под редакцией профессора Б. И. Путинского...
Р. С. Белкина Издательство норма...
Учебное пособие Под общей редакцией доктора технических наук, профессора Н. А...
Совершенствование технологий обеспечения качества профессионального образования: Международная...
Правоведение
Сборник статей к 70-летию Станислава Грофа...
Под научной редакцией профессора Н. А. Корнетова Издательство Томского университета Томск-2003...
В. С. Нерсесянца Издательство норма москва, 2004...
Сборник статей Выпуск 3 Москва, 16 февраля 2007 г...
Сборник статей Под редакцией В. В. Алеева москва 2008 ббк 74. 26(Рос) с 572...



Загрузка...
страницы: 1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   17
вернуться в начало
скачать
Nelson v. Saudi Arabia*. Это дело представляет интерес как при­мер предпринятой истцом попытки использовать содержащееся в Законе США исключение из иммунитета иностранного государ­ства, осуществляющего коммерческую деятельность, для удара по иммунитету государства — нарушителя прав человека.

Иска могло и не быть, если бы американский гражданин Скотт Нельсон не увидел в 1983 г. рекламное объявление о наборе сотрудников для работы в государственной медицинской клинике в Саудовской Аравии (далее — СА) и не решил, что эта работа именно для него. Набор работников осуществлялся дочерней ком­панией американской корпорации, созданной в соответствии с законодательством Каймановых островов. Эта компания еще в 1973 г. заключила договор с правительством СА о подборе персо-

1 90 ILR. Р. 586.

2 81 ILR. Р. 543.

3 См.: art. 2 Annex of the Declaration of Algiers // 20 ILM. P. 223.

4 88 ILR. P. 189.

368______________________;___________

нала для данного медицинского центра. Хотя по условиям дого­вора она и имела широкие полномочия в отношении персонала (от подбора до увольнения), трудовой договор считался заклю­ченным непосредственно между работником и СА. Пройдя собе­седование в СА с должностными лицами клиники, где ему пред­стояло работать, Нельсон вернулся в США, и в ноябре 1983 г. в Майами трудовой договор был заключен1.

Дальнейшее связано с СА. В декабре 1983 г. Нельсон приступил к работе в качестве инженера по оборудованию, а в сентябре следующего года оказался в тюремной камере, где, по его утвер­ждению, подвергался пыткам и избиению агентами или служа­щими правительства СА. В заключении он пробыл 39 дней, при этом какое-либо обвинение ему так и не было предъявлено. Нельсон также утверждал, что одно из должностных лиц прави­тельства СА сообщило его жене Вивиан о возможности освобож­дения Нельсона в обмен на сексуальные «услуги» с ее стороны2.

Картина этого дела будет неполной, если не сказать, как объясняли случившееся Нельсон и представители СА. Нельсон видел прямую связь между своим заключением под стражу и жестоким с ним обращением с тем, что в марте 1984 г. он, вы­полняя свои обязанности, обнаружил определенные проблемы с соблюдением в клинике требований техники безопасности и со­общил о замеченных нарушениях в комиссию по расследовани­ям правительства СА3. Представители СА утверждали, что осно­ванием для заключения Нельсона под стражу было предоставле­ние им при устройстве на работу поддельного диплома об образовании одного из самых известных учебных заведений США — Массачусетского технологического института4.

В 1988 г. Нельсоны предъявили иск о компенсации ущерба к СА, медицинскому учреждению и принадлежащей и контроли­руемой правительством этой страны корпорации, действовавшей как агент при его трудоустройстве (далее под «СА» мы подразу­меваем всех этих ответчиков).

Хотя в основе требований о компенсации ущерба и лежал публичный деликт, аргументы истцов о наличии юрисдикции

1 88 ILR. Р. 192, 195.

2 Ibid. P. 192.

3 Ibid. P. 191-192.

4 Ibid. P. 198.

369

суда по делу опирались не на норму Закона США о некоммерчес­ком деликте (§ 1605(а)(5)), а на его положения о коммерческой деятельности (§ 1605(а)(2)).

Суд (United States District Court for the Southern District of Florida) пришел к выводу, что связь, имеющаяся между набором работников, осуществлявшимся в США, и. ответчиками, «не является достаточной для установления «существенного контакта» с Соединенными Штатами»1 (§ 1603(е)). Кроме того, суд отметил, что даже если бы удалось установить, что клиника и СА осуще­ствляли коммерческую деятельность, имеющую существенную связь с США посредством деятельности, которую суд назвал «непрямой» деятельностью по набору работников, он все равно «не смог бы обнаружить связь между такой деятельностью и ис­ковыми требованиями Нельсона»2. Соответственно, суд заявил об отсутствии юрисдикции по делу.

Апелляционный суд (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit) дал совершенно иную оценку тем же самым фактичес­ким обстоятельствам, признав, что оговорка о коммерческой деятельности в данном случае применима и, соответственно, СА не пользуется иммунитетом. При этом суд опирался на первую часть нормы о коммерческой деятельности (§ 1605(а)(2)), т. е. ис­ходил из того, что иск Нельсона основан на коммерческой дея­тельности, осуществляемой в США ответчиком.

Предложенное судом понимание критерия «основан-на» (based upon) представляется исключительно важным. Суд исходил из того, что «иск «основан на» коммерческой деятельности иност­ранного государства, если имеется «юрисдикционная связь между действиями, в связи с которыми предъявлено требование о воз­мещении ущерба, и коммерческой деятельностью иностранного государства»3.

Суд полагал, что такая «юрисдикционная связь» (jurisdictional nexus) имеется в данном деле, поскольку тюремное заключение Нельсона и жестокое с ним обращение непосредственно вытека­ли из заключенного с ним на территории США трудового дого­вора. Логика проста. Не было бы трудового договора — не поехал бы Нельсон в Саудовскую Аравию и т. д., вплоть до тюрьмы.

1 88 ILR. Р. 192.

2 Ibid.

3 Ibid. P. 196.

370____________'__________'________

Слово «залихватский» как нельзя лучше подходит для оценки данной аргументации. Суд дал не просто расширительное, а фак­тически полностью стирающее границу между коммерческой и некоммерческой деятельностью толкование данной нормы Зако­на. Фактически провозгласил, что, если есть хоть какая-нибудь связь между некоммерческим деликтом и коммерческой деятель­ностью государства, норма о коммерческой деятельности может быть применена. Норма о коммерческой деятельности при таком толковании становилась почти универсальной, способной охва­тить любые случаи нарушения прав человека, имеющие хоть ка­кую-то связь с деятельностью государства, которая могла бы рас­сматриваться как коммерческая.

Верховный суд США пришел к выводу, что признание аргу­ментов Нельсона и апелляционного суда означало бы удар по те­ории ограниченного иммунитета, которую был призван кодифи­цировать Закон США. В этой теории проводится разграничение между частными и публичными актами. А задержание и заключе­ние под стражу, которым подвергся Нельсон, носят именно пуб­личный характер1. Соответственно, исключение из коммерческой деятельности, предусмотренное Законом, не может быть приме­нено.

Невозможность с помощью традиционных исключений из иммунитета, предусмотренных в Законе США, обойти иммунитет иностранного государства в случае совершения действия, причи­няющего вред за пределами территории США, с одной стороны, и нежелание игнорировать случаи нарушения прав американских граждан за рубежом, с другой, заставила Конгресс США пойти на установление нового исключения из иммунитета иностранного государства. Итак, что предусматривает поправка 1996 г.2? В соот­ветствии с новой нормой (§ 1605(а)(7)) иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции судов США в любом случае, когда исковые требования, предъявленные к иностран­ному государству, касаются возмещения убытков в связи с лич­ным вредом или смертью, вызванными пытками (torture), про­тивоправным лишением жизни (дословно «внесудебным убий­ством» — extrajudicial killing), саботажем на борту воздушного

1 507 U. S. Р. 350.

2 The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (H. R. Rep. No. 104-383 (1996); H. R. Rep. No. 518, 104th Cong. 2d Sess. (1996).

371

судна (aircraft sabotage), захватом заложников (hostage taking), или предоставлением материальной поддержки и ресурсов на эти цели (provision of material support or resources). Применение но­вого исключения ограничено, однако, несколькими существен­ными условиями: во-первых, исковые требования могут быть предъявлены не ко всем государствам, а только к тем, которые США рассматривают в качестве государств — спонсоров терро­ризма (к ним в последнее время были отнесены Куба, Ирак, Иран, Ливия, Северная Корея, Судан и Сирия); во-вторых, ис­тец, или жертва, должен являться гражданином США в момент совершения террористического акта; в-третьих, если вред был причинен на территории государства, против которого предъяв­лены исковые требования, истец должен был предоставить госу­дарству возможность разрешить конфликт в порядке арбитража.

Сильной стороной рассматриваемого исключения является то, что оно поддержано новым § 1610(а)(7) об отказе иностранно­му государству — спонсору терроризма в иммунитете от обеспе­чения иска и принудительного исполнения судебного решения. Это уже не голое право, как в случае с § 1605(а)(5).

Новая норма сразу же была востребована судебной практикой. Пример обращения к ней находим, в частности, в деле Alejandre v. Republic of Cuba*.

Обстоятельства дела таковы. 24 февраля 1996 г. три гражданс­ких самолета отправились из Флориды в направлении Кубы. Пи­лоты были членами гуманитарной группы «Brothers to the Rescue». Своей целью группа ставила обнаружение плотов с кубинскими беженцами. «Brothers» были атакованы без предупреждения само­летами кубинских ВВС во время нахождения в международном воздушном пространстве. Ракеты класса «воздух-воздух» сделали свое дело, и два самолета были сбиты. Все четыре пилота, трое из которых были американскими гражданами, погибли. Третьему самолету удалось вернуться в США.

Родственники погибших американских граждан предъявили иск о компенсации ущерба к Кубе и кубинским военно-воздуш­ным силам в американском суде. Суд посчитал возможным при­менить новую норму Закона США и принял решение по суще­ству иска в пользу истцов.

1 996 F.-Supp. 1239 (S. D. Fla. 1997).

372_________________________________

Представляется, что новое исключение из иммунитета инос­транного государства основано на порочном принципе поиска «паршивой овцы» — одностороннем решении США вопроса о том, какое государство является террористическим, а какое нет. Кроме того, оно, очевидно, не может защитить всех истцов. На­помним, Нельсон пострадал в Саудовской Аравии, а ее в спис­ке неблагонадежных государств нет.

Великобритания. Закон Великобритании об иммунитете ино­странного государства 1978 г. (State Immunity Act) не содержит специального исключения .из иммунитета государства, ответ­ственного за пытки, шантаж, ограничение свободы человека и т. п. Однако в Законе имеется общее исключение из судебного имму­нитета иностранного государства-делинквента, которое может быть использовано и человеком, основные права которого нару­шены иностранным государством.

Закон Великобритании включает как прямо выраженное ис­ключение из иммунитета иностранного государства — причини-теля вреда (§ 5 Закона), так и исключение подразумеваемое, ко­торое мы можем обнаружить в норме о коммерческой деятельно­сти и иммунитете § 3(с), дающей, как можно полагать, возможность ограничить иммунитет иностранного государства в случае совершения коммерческого деликта (например, диффама­ция в связи с коммерческой деятельностью).

В соответствии с § 5 Закона иностранное государство не пользуется иммунитетом в отношении судебного разбиратель­ства, касающегося смерти или причинения личного вреда (death or personal injury) (§ 5(a)) или причинения вреда или утраты собственности (damage to or loss of tangible property) § 5(b), явившегося следствием действия или бездействия, имевшего место в Великобритании (caused by an act or omission in the United Kingdom).

Принципиальное положение сразу бросается в глаза: Закон не проводит различий между коммерческим и некоммерческим де­ликтом, совершенным на территории страны суда. Как и в США, иностранное государство не сможет добиться признания своего иммунитета, просто утверждая, что причинение вреда имеет публично-правовую природу. По теории, сделавшей ставку на деление актов государства на jure imperil и jure gestionis, здесь был нанесен удар. Во всяком случае, такой вывод следует из букваль­ного прочтения этой нормы.

373

Подобно Закону США, Закон Великобритании предусматри­вает применение этой нормы только к физическому, зримому, нашедшему проявление в материальном мире ущербу. Причем сделано это более тонко и четко, чем в Законе США: Закон Ве­ликобритании уже определенно говорит именно о tangible property. Таким образом, чисто экономический ущерб (pure economic loss), как и причинение вреда личности, не связанное с физическим вредом и страданиями (non-physical damage), рассматриваемым исключением не охватываются. Тем не менее, как справедливо отмечается в литературе, это исключение применимо, если не­материальный ущерб привел к причинению физического вреда личности1.

Закон Великобритании не оригинален и при решении вопроса территориальной связи. Действие (бездействие), причинившее вред, должно произойти на территории этого государства. Однако в отличие от Закона США английский акт говорит только о де-ликтном действии или бездействии, не упоминая о необходимо­сти наступления и вредных последствий на территории государ­ства суда.

А как обстоят дела с деликтом, совершенным за пределами государства? Лучше всего отвечает на этот вопрос дело Al-Adsani v. Government of Kuwait and Others2.

Иск о компенсации за физические и душевные страдания был предъявлен гражданином Великобритании (возможно, также имеющим и гражданство Кувейта) к Кувейту (первый ответчик) и трем физическим лицам (второй, третий и четвертый ответчи­ки, соответственно).

В 1991 г. Аль Адсани, находясь в Кувейте, стал обладателем видеокассет, принадлежащих второму ответчику. Содержащиеся на кассетах записи, если бы о них стало известно общественно­сти, могли бы нанести удар по репутации их хозяина. И это слу­чилось. «Любитель видео» затаил зло на Аль Адсани, подозревая, что именно он распространил сведения о записях.

Спустя некоторое время второй, третий и четвертый ответчи­ки похитили Аль Адсани и подвергли истязаниям: его головой окунали в бассейн с трупами, помещали в комнату с пропитан-

1 См.: Fox. State Responsibility and Tort Proceedings against a Foreign State in Municipal Courts // NYIL. Vol. 20. P. 24-25.

2 103 1LR. P. 420.

374

ными бензином и подожженными матрасами. Получившего силь­ные ожоги Аль Адсани затем отправили в тюрьму. Разумеется, без .соблюдения каких-либо законных «формальностей». Свою роль сыграла близость второго ответчика к эмиру и другим влиятель­ным людям государства. В тюрьме избиения охранниками продол­жались целыми днями.

После освобождения Аль Адсани удалось выехать в Англию, но и здесь его страдания не закончились. Истец дал интервью ITN, в котором рассказал о своем заключении в тюрьму и истязани­ях. В ответ последовали угрозы от посла Кувейта в Великобрита­нии и на протяжении нескольких лет анонимные телефонные звонки с молчанием на другом конце провода. В 1993 г. было не­сколько анонимных звонков с угрозой убийства. Аль Адсани по­лагал, что за всеми этими звонками стоят лица, действующие по поручению правительства Кувейта'.

Такова предыстория иска. И что же? Рассмотрев дело, суд (High Court, Queen's Bench Division) признал иммунитет Кувейта как в отношении действий, которые, по утверждению Аль Адса­ни, имели место на территории Кувейта, так и на территории Англии. Сразу стоит подчеркнуть, что вывод о невозможности отказа в иммунитете применительно к действиям, якобы имев­шим место на территории Англии, суд обосновал не ссылкой на природу (характер) этих актов и т. п., а просто признав недока­занным то обстоятельство, что телефонные звонки, которые, как утверждал Аль Адсани, и причиняли ему душевные страдания, могут исходить от Кувейта. Суд полагал, что анонимный телефон­ный звонок с угрозой мог быть сделан кем угодно из недоброже­лателей Аль Адсани, например, одним из ответчиков — физичес­ких лиц. Что же касается угроз со стороны посла, то и сам истец, и суд не рассматривали их как повлекшие причинение какого-либо вреда, который мог бы служить основанием для предъявле­ния требования о компенсации убытков. Таким образом, позиция суда в данном случае никоим образом не говорит о том, что им­мунитет был предоставлен в силу публичной природы акта. Тако­го подарка «абсолютистам» суд не сделал2.

Теперь об оценке судом действий, имевших место в Кувейте. Для суда было очевидно, что избиения Аль Адсани тюремными

1 103 ILR. Р. 422-424.

2 Ibid. P. 431-432.

375

охранниками могут рассматриваться как пытка, а пытки являются международным преступлением. В качестве такового они призна­ны и английским правом. Суд, однако, подчеркнул, что вопрос, который стоит перед судом, — это вопрос об иммунитете в све­те Закона 1978 г., а он содержит ясно сформулированную нор­му о деликте, которая не допускает отказа в иммунитете в слу­чае причинения вреда за пределами Великобритании. Аргумент же истца о том, что существует подразумеваемое исключение из иммунитета иностранного государства, совершившего междуна­родное преступление, не может быть признан обоснованным. Суд подчеркнул, что в случае, если язык закона ясен, он должен иметь преимущественную силу и нормы международного права могут быть приняты во внимание лишь при условии, что они не вступают в противоречие с национальным законом. Это традици­онная, как мы знаем, позиция английских судов. Суд добавил далее, что если бы парламент намеревался рассматривать пытки за пределами территории Великобритании как исключение из иммунитета, то он должен был бы прямо установить такое поло­жение в Законе. В отсутствие такой нормы говорить о каком-либо подразумеваемом исключении просто не приходится1. Отмечу, что, обосновывая свою позицию, суд опирался и на упоминав­шийся американский прецедент — дело Hess.

Несколько слов о возможности применения общего права при решении проблемы иммунитета. Закон 1978 г. не исключает воз­можность обращения к общему праву как в отношении действий государства, имевших место до его вступления в силу (т. е. он не имеет обратной силы), так и применительно к вопросам, на ко­торые Закон не распространяется (§ 16). Так, например, исклю­чения из иммунитета иностранного государства, установленные Законом, не применимы в отношении действий, совершенных вооруженными силами иностранного государства, находящимися на территории Великобритании.

В недавнем деле Holland v. Lampen-Wolfe, дошедшем до Палаты лордов (решение от 20 июля 2000 г.), Закон об иммунитете был признан неприменимым, и суд признал иммунитет США по иску из диффамации. И истец, и ответчик работали на американской военной базе в Северном Йоркшире. Суд полагал, что ответчик распространил сведения, порочащие истца, в связи с исполне­нием суверенных функций.

1 103 ILR. Р. 425-431.

376__________________________________

Канада. Закон Канады об иммунитете иностранного государ­ства 1982 г. (State Immunity Act), как и ранее рассмотренные за­коны, не содержит специального исключения из иммунитета государства — нарушителя основных прав человека. Главными по­мощниками пострадавшего здесь могут стать как прямо выражен­ное исключение из иммунитета иностранного государства-делин-квента, которое мы находим в § 6, так и исключение о коммер­ческой деятельности (§ 5), которое можно задействовать в случае совершения коммерческого деликта.

Закон Канады соответствует законам других стран. Здесь не установлено требование о том, что иммунитет государства может быть ограничен только применительно к действиям, носящим частноправовой характер. Как было подчеркнуто в решении по делу Walker et al. v. Bank of New York /ис.1 (Court of Appeal for Ontario), утверждение о том, что § 6 применяется исключительно к деяниям государства, носящим частный характер, не может быть признано обоснованным. Аргумент о том, что Закон непри­меним к публичному деликту, выдвигался на том основании, что этот правовой акт является (как признано в судебной практике этой страны) кодификацией теории ограниченного иммунитета, как она сложилась в общем праве, а в нем отказ в иммунитете допускается только в отношении действий jure gestionis. Суд под­черкнул, что в общем праве вообще отсутствовало специальное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквен-та и что, соответственно, сложно представить, как .оно могло быть кодифицировано Законом. Таким образом, необходимость рассмотрения деликта с позиций jure imperil (или jure gestionis) от­сутствует.

Закон не оригинален и при определении того, какой деликт может «торпедировать» иммунитет. Такой сокрушительной спо­собностью обладает только деликт, повлекший причинение фи­зического вреда (повреждение собственности, телесные повреж­дения).

Закон Канады не требует применительно к коммерческому деликту установления какой-либо связи с государством суда. Это, как можно полагать, дает некоторые дополнительные возможно­сти истцам. В то же время, не надо забывать, что возможное по­ложительное для истца решение проблемы иммунитета не сни-

1 16 О. R.

мет проблемы установления наличия территориальной связи де­ликта со страной суда при обращении к общим нормам канадс­кого международного частного права о юрисдикции.

^ Австралия, Сингапур и Южная Африка. Специального исклю­чения из иммунитета иностранного государства — нарушителя основных прав человека в законах Австралии, Сингапура и ЮАР нет.

Подход законодателя этих государств к проблеме «Иммуни­тет — деликт» оказался весьма схожим с английским. В законах об иммунитете иностранного государства Австралии 1985 г. (Foreign States Immunities Act), Сингапура 1979 г. (State Immunity Act) и Южной Африки 1981 г. (Foreign States Immunities Act) также при­сутствует своеобразный дуализм в решении этого вопроса. Как и английский Закон, они включают прямо выраженное исключе­ние из иммунитета иностранного государства-делинквента (§ 13 Закона Австралии, § 7 Закона Сингапура, § 6 Закона Южной Африки) и исключение из иммунитета в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства (§ 11 Закона Австралии, § 5 Закона Сингапура, § 4 Закона Южной Африки).

Представляется, что законы допускают ограничение иммуни­тета как в связи с коммерческим, так и некоммерческим делик­тами. Подход к решению проблемы физического ущерба тот же, что и в ранее рассмотренных законах.

Пакистан. Выражение о ложке деггя очень подходит к право­вому акту, о котором сейчас пойдет речь. Ордонанс Пакистана 1981 г. (State Immunity Ordinance) — единственный из известных нам актов об иммунитете иностранного государства, который не содержит не то что специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству — нарушителю основных прав челове­ка, но и имеющегося в иных законах общего исключения из им­мунитета иностранного государства-делинквента. Можно лишь до­гадываться, почему такое исключение предусмотрено не было. Это тем более любопытно, что в остальном Ордонанс явно сле­дует в решении проблем иммунитета за Законом Великобритании. Что до догадок, то Г. Бадр склонен считать, что целью именно такого законодательного решения было сохранить в этой облас­ти дипломатические и консульские иммунитеты1. Я, однако, со­гласен с Ю. Бремером, который отмечает, что § 17 Ордонанса

См.: Badr G. M. Op. cit. P. 164 (note 86).

378

содержит специальное установление о том, что он не затрагивает действия дипломатических и консульских иммунитетов, которым посвящен специальный акт о дипломатических и консульских иммунитетах 1972 г.1 Независимо от объяснений суть не меняет­ся — нормы об иммунитете и деликте нет.





оставить комментарий
страница14/17
М. И. Брагинский
Дата24.09.2011
Размер7,42 Mb.
ТипСборник статей, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

страницы: 1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   17
Ваша оценка этого документа будет первой.
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Загрузка...
Документы

наверх