В. С. Нерсесянца Издательство норма москва, 2004 icon

В. С. Нерсесянца Издательство норма москва, 2004



Смотрите также:
Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского Издательство норма москва, 2002 удк...
Нтегральная психология сознание, Дух, Психология...
Нтегральная психология сознание, Дух, Психология...
Проект атман трансперсональный взгляд на человеческое развитие Издательство аст издательство...
Кен уилбер один вкус дневники Кена Уилбера Издательство аст издательство Института...
Кен уилбер один вкус дневники Кена Уилбера Издательство аст издательство Института...
О природе сознания скогнитивной...
Литература Граудина Л. К., Ширяев Е. Н. Культура русской речи. М.: Издательство «Норма». 374с...
Новые поступления в библиотеку балтийского русского института...
Учебник для вузов по специальности "Менеджмент"...
Учебное пособие Москва Издательство рудн 2004...
Правоведение



страницы: 1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   42
вернуться в начало
скачать
Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и линий генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе, не только в древнем, составляют ведущий нормативно-регулятивный блок, основу социальной регуляции. Как справедливо подчеркивал известный английский антрополог А. Рэдклифф-Браун, право, мораль и религия — это три способа контроля над человеческим поведением, которые в разных типах общества различным образом дополняют друг друга и образуют многообразные комбинации. В праве содержатся юридические санкции, в морали — санкции общественного мнения и совести, в религии — религиозные санкции. Один и тот же дурной поступок может подпадать под две или три санкции; области права, морали и религии разделены, однако как в древности, так и в наше время существуют сферы, где они пересекаются1. Исторически первые пересечения религии и права были синтезом соответствующих начал, характеризовались существованием сильных религиозно-правовых систем (ведизм, зороастризм, иудаизм и т. д.), но и тогда эти черты были присущи не всем культурам.

Теория сакрального происхождения права (Г. Мейн, А. Пост и др.), получившая широкое распространение в конце прошлого века, не была поддержана антропологами, историками и самими юристами. Е. Хоубел, автор ряда обобщающих трудов по антропологии права, указал на нерелигиозный в целом характер "примитивного права". Ритуалы и ордалии, условные проклятия и процессуальный формализм — это лишь небольшая часть права первобытных народов вообще2. Даже в наиболее религиозных древних системах социальной регуляции, отмечает Е. Хоубел, право самостоятельно и активно по отношению к обществу; более того, оно "как последняя надежда становится поддержкой религии, когда религиозные санкции отказываются работать, а табу постоянно игнорируются". С другой стороны, "магика, использование сверхъестественного для моральных целей, долго остается служанкой права, подтирающей места, где метла права метет недостаточно чисто"3. Подвергнув анализу древнейшие источники пра-

1 См.: Radcliff-Brown A. R. Religion and Society // The Journal of the Royal Anthropology. 1945. Vol. 75. N 1. P. 38—39; Radcliff-Brown A. R. The Social Anthropology. London; Henley; Boston, 1977. P. 122—123.

2 См.: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. Cambridge, 1954. P. 257. См. также: Schott R. Die Funktion des Rechts in primitiven Gesellschaften // Die Funktion des Rechts in den modernen Gesellschaften. Bd. 1. Bielefeld, 1970. S. 117—120.

Hoebel E. A. Op. cit. P. 261, 274.

Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права 69

ва, те самые, на материале которых была построена теория сакрального происхождения права, юристы пришли к выводам, опровергающим многие предположения Г. Мейна или А. Поста. Например, относящиеся к середине V в. до и.э. законы критского города Гортин являются самым ранним древнегреческим правовым памятником, но они — образец "секуляр-ного" права — не содержат религиозных и даже моральных норм. Правовые понятия гомеровской эпохи, судя по анализу "Илиады" и "Одиссеи", по сути лишены какого-то сакрального смысла. "Вообще ни один греческий фрагмент права не содержит доказательств, поддерживающих религиозную теорию происхождения права"1. Если внимательно проанализировать нормы наиболее архаичных древневосточных кодексов и фрагментов (шумерские, хеттские законы, вавилонские юридические тексты, включая кодекс Хаммурапи), то окажется, что в них нет норм сакральной жизни вроде тех, которые содержатся в библейском Пятикнижии. В них совершенно отсутствуют религиозные санкции за проступки и преступления, что само по себе свидетельствует о значительной дистанции между правом и религией в обществе.

Исторические и этнографические данные свидетельствуют, что древнейшие процессы синтезирования религиозных и правовых начал были заторможены и прерваны в эпоху поли-тогенеза, формирования первичных политических структур, предгосударств и ранних государств, с появлением писаного источника права — закона, о принудительном обеспечении которого заботился его создатель (король, царь или князь). Только применительно к таким обстоятельствам можно считать, что "право первоначально возникает и развивается как самостоятельная отрасль знания, в значительной степени независимо не только от религии, но также и от морали. Законодатели руководствуются прежде всего соображениями целесообразности и логики, хотя, конечно, их представления о Целесообразном и логичном испытывают на себе влияние и морали, и религии"2. Все это, может быть, и верно, но относится не к первоначальному происхождению права как особого нормативного социального образования, а к возникновению политизированного источника права — закона, официально фиксированного, писаного нормативно-правового акта.

1 diamond A.S. Primitive Law. London, 1950. P. 54, 161.

д 0сУдарство и право на Древнем Востоке (круглый стол) // Народы

Лзии и Африки. 1984. № 2. С. 93.

^ Глава 2. Ранние формы права и государства

§ 1. Проблема догосударственного права

Процессы происхождения и ранней истории права изучают, как известно, многие общественные науки: история первобытного общества и древнего мира, теория и история права, социология права, этнография, юридическая этнография (этноюриспруденция), социальная и юридическая антропология1. Как между этими науками, так и отдельными учеными, представляющими ту или иную названную науку, нет согласия по основным вопросам: возникло ли право в недрах первобытного общества или пришло позднее, вместе с государством, которое явилось "межевым знаком", разделившим первобытность и период последующего цивилизованного развития человечества? Есть историки, юристы, социологи, антропологи, которые утверждают с различными оговорками, что право существовало в догосударственном, первобытном обществе, и есть историки, юристы, социологи, антропологи, которые тоже с оговорками отвергают возможность существования догосударственного права. Те и другие имеют дело с одними и теми же научными данными, исследуют примерно тот же самый материал.- Почему же они приходят к противоположным выводам и ведут в связи с этим длительные дискуссии? Все дело в методологии и подходах, которые применяются к изучаемому материалу. Что касается теории права и государства, то пути решения соответствующих проблем здесь определены юридико-позитивистской методологией, точнее, щ этатистским позитивизмом в Европе и реалистической либо аналитической юриспруденцией в США и Англии. Юридичес- \ кий позитивизм устанавливает сущностную связь между госу- \ дарством и правом на понятийном уровне, исследует право

1 Из числа зарубежных публикаций по данной проблематике отметим следующие: Law in Culture and Society / Ed. by L. Nader. Chicago, 1969; Lampe E. . Rechtsanthropologie. Eine Strukturanalyse des Menschen irn Recht. Berlin, 1970; Social Anthropology and Law / Ed. by . Hamnett. London; N. Y., 1977; Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen / Hrsg. von W. Fikentscher u.a. Freiburg; Miinchen, 1980; Zomen H. Evolution des Rechts. Wien; N. Y., 1983; Beitrage zur Rechtsanthropologie / Hrsg. von E. . Lampe Stuttgart, 1985; Law and State in Traditional East Asia / Ed. by B. McKnight Honolulu, 1987; Snyder F. Law and Anthropology. A Review. Florence, 1993, и др.

2. Ранние формы права и государства 71

инструментально и функционально как этатическое явление, а феноменологию государства делает принципом объяснения реальностей права. На протяжении почти двух столетий в юридической науке, русской и зарубежной, воспроизводятся юри-дико-позитивистские "аксиомы": "государство предшествует праву исторически и логически", "право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства"(Г. ф. Шершеневич). Юрист-позитивист никакого права, не исходящего от государства, не признает; проблемы первобытного общества, где не было еще государства, его не интересуют. Его позицию в противоположность юридическому плюрализму, о котором мы будем говорить ниже, можно назвать политико-монистической, потому что сущность права и его происхождение жестко связываются с наличием зрелых политических структур государства, а право, созданное государством, считается единственно возможной правовой системой в обществе. Легко убедиться, заглянув в соответствующие учебники, что история права сведена к истории государственного правотворчества, памятников и систем законодательства. Вне поля зрения современной позитивистской юриспруденции остаются многочисленные собранные этнографами, антропологами данные о правовых обычаях бесписьменных культур, сохранивших если не первобытный, то очень древний уклад жизни племен и народов, так же как и обильные исторические свидетельства о "правовом быте" безгосударственных или раннегосударственных обществ.

Историки, этнографы, антропологи, имеющие дело непосредственно с фактическим материалом и, казалось бы, свободные от методологических приоритетов юридического позитивизма, в большинстве своем поддержали вывод о невозможности существования права в первобытном обществе, хотя от них требовалось точно описать соответствующие факты, т. е, обычаи, нормы, институты, и ответить на вопрос, были ли °ни (или не были) элементами регуляции, к которым древний человек относился так или приблизительно так, как современный человек относится к праву. "В родовом обществе, — пишут отечественные этнографы, — системы права в строгом значении этого слова не существует. Поведением членов об-Щества управляет не система законов, а обычай, причем спорные вопросы возникают по поводу тех или иных ситуаций чрезвычайно редко, потому что, по выражению Энгельса, "в большинстве случаев вековечный обычай уже все урегулировал", так, первобытного права не было. Почему? Да потому опять-аки, что там нет государства и издаваемых от его имени зако-

72

Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государе!

нов. "Государство и право в истории — близнецы, рождаюг еся вместе, — продолжают те же авторы. Государство — аг парат насилия одного класса над другим, а одним из главных орудий такого насилия выступает право"1. Исследуя нормативную сферу первобытности, А. И. Першиц исходил из того, что "нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права еще не было"2. Его "еще не могло быть, так как еще не было институционализации власти"3. Многие этнографы, изучавшие социальную организацию безгосударственных народов, нормы, регулирующие имущественный статус группы или семьи, формы владения, брак и разводы, проступки и наказания, обменные отношения, займы и иные сделки, были вынуждены искать эвфемизмы, чтобы избежать термина "право". Но было немало исследователей, которые в таких случаях предпочитали называть вещи своими именами.

Процесс становления политических и правовых форм был чрезвычайно растянут во времени, его начало можно определить лишь приблизительно и отнести к эпохам, когда определяющую роль начинают играть такие социальные факторы, как частная собственность, наследование, обмен, экономический оборот. Общественное и иное развитие, будучи поступательным, совершается от простых форм к сложным. Эволюция есть постепенное накопление элементов, усложняющих явление. Если на какой-то момент взять ряд явлений одного типа, одной сущности, скажем, ряд правовых систем, существующих в XX в., то перед нами они предстанут как явления различной степени сложности, развитости. По сравнению со сложными, зрелыми правовыми системами малоразвитые покажутся нам простыми, исторически недоработанными — словом, примитивными. Но чтобы так судить, мы должны исходить из некоторой нормативной модели той же правовой системы, предположить, что эволюционист непостижимым образом создал, вычислил, сконструировал чистый, идеальный (веберовский) тип явления, взял его как образец при оценке всех реальных явлений данного типа. Он расценивает одну правовую систему как совершенную и зрелую, другую — как примитивную. Но весь вопрос в том, что гносеологического оправдания для идеального нормативного типа явления просто не существует. Выбор этого типа в общем произволен и зависит от предпочтений, ценностных представлений самого исследователя-эво-

1 Бромлей Ю. В., Подолъный Р. Г. Создано человечеством. М., 1984. С. 174, 179.

Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии. С. 213.

3 История первобытного общества. Эпоха классообразования. С. 448.

^ Глава 2. Ранние формы права и государства 73

дюциониста. Скорее всего он будет руководствоваться своим личным опытом, ценностями своей культуры, своего народа, своего времени.

Общий взгляд на историю права, утвердившийся в XIX в. л в принципе не изменившийся до сих пор, является эволюционистским. Древние и последующие по времени правовые системы, включая современные, представляют право как единое явление истории и культуры. Первые ученые-юристы, обратившиеся к проблемам первобытности, считали возможным, говоря словами А. Поста, "открыть общую историю развития человеческого права, которая равно приложима ко всякому органическому образованию, возникшему в среде человеческой расы". "Множество обычаев — именно юридических обычаев — с удивительной однообразностью повторяются у всех народностей земного шара, и для множества из них совершенно исключена возможность, чтобы они путем рецепции попали туда, где мы их встречаем. Человеческий дух творит в области права с изумительной общей для всего человечества закономерностью, которая ставит вне сомнения господство всеобщих железных естественных законов"1. Некоторые юристы, стоявшие на позициях социологического эволюционизма (А. Коку-рек, Д. Вигмор и др.), полагали даже, что в начале человеческой истории существовало некое -единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое древо правовых систем разных времен и народов. Более мощное эволюционистское направление (Э. Тэйлор, Л.Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.) представляет историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. История права всегда повторяется, и те самые стадии, которые были достигнуты на Востоке много тысячелетий назад, в других частях мира достигаются позднее или в наше время. Полагают, например, что Кодекс Хаммура-ни (1914 г. до и.э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до и.э., Англия — около 1250 г. и.э., а Абиссиния только сегодня2. Признание общечеловеческих критериев оценки развитости права дает возможность, исходя из идей единства Человеческого рода, восхождения культуры по ступеням про-

Пост А. Зачатки государственных и правовых отношений: Очерки по Всеобщей сравнительной истории государства и права. М., 1901. С. 11—12. См.: Diamond A. S. Primitive Law. P. 1.

74 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

гресса, выделять исторические этапы правого развития и соответствующие им типы правовых систем. В зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систему от примитивной. Общества, находящиеся на одинаковых стадиях развития, имеют однотипные правовые системы. Их основные тенденции и институты, не представляя собой каких-то универсальных образцов правовой эволюции, тем не менее демонстрируют очевидное сходство и подобие. Изучив одну из них, можно с известной осторожностью делать выводы относительно других, восполнять пробелы в знаниях о давно исчезнувших правовых системах. На этой основе развиваются представления о культурно-исторической типологии права. Так, И. Г. Виноградов, например, в основу своей классификации положил принцип организационного усложнения правовых систем: право племен, городов, церкви, договорных ассоциаций и коллективистских организаций1. Но одно время достаточно распространенной была схема Уильяма Сигла, который с точки зрения возрастающей социоэкономической комплексности выделил три типа права: примитивный, архаический и зрелый2. При этом примитивное право не есть в самом деле право, но представляет собой "бесформенную груду" норм, с помощью которых примитивные культуры решают конфликты, являющиеся эмбрионально правовыми.

Отношение к праву древних народов как "примитивному" установилось в прошлом веке. В том, что большинство традиционных культур, систем и институтов в различных регионах мира попали с легкой руки эволюционистов в разряд "примитивных", нередко усматривают проявление "европоцентризма", отождествления понятий "человеческая цивилизация" и "западная цивилизация". Чтобы избавиться от "дикости", преодолеть отсталость, "примитивные" культуры должны усваивать опыт цивилизации, подтягиваться к Западу. Предлагается однолинейная схема человеческого цивилизационного развития, которая предполагает, что люди всех времен и континентов шли и продолжают идти одним маршрутом, одним путем, в начале которого находятся "примитивные" народы и культуры, а в "конце истории" как венец цивилизации возвышается западная либеральная культура. Общественные науки

1 См.: Vinogradov P. Outlines of Historical Jurisprudence. L., 1922.

2 См.: Seagle W. The Quest for Law. N. Y., 1941. См. также: Louthan W. The Politics of Justice. A Study in Law, Social Science and Public Policy. N. Y-! L., 1979. P. 21—26.

^ Глава 2. Ранние формы права и государства 75

в немалой степени способствовали утверждению этой схемы. Об одной из них очень жестко писал африканский писатель и ученый Битек: "До сих пор социальная антропология представляла собой исследование незападных обществ западными учеными в интересах Запада"1. Под воздействием критики часть антропологов нашла в себе силы пересмотреть научно устаревшие эволюционистские представления, но, возможно, здесь были и другие причины. "Как это ни парадоксально, — писал К. Леви-Строс, — но чувство симпатии к этим народам, несомненно, побудило многих антропологов принять идею плюрализма, которая утверждает разнообразие человеческих культур и вместе с тем отрицает возможность классификации культур на "высшие" и "низшие"2. Но над созданием образа "примитивного общества" и "примитивного права", как известно, кроме антропологии, немало потрудилась и англо-американская правовая мысль.

Остановимся на некоторых определениях права, разработанных английскими и американскими юристами на основе или с учетом материалов по древним культурам. Как и европейский юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция, юридический реализм и другие направления юридической мысли Англии и США устанавливают высокий предел развитости общества, в котором могут возникать и функционировать правовые институты. "Примитивное право", утверждал Е. Хартлэнд, существовало задолго до писаных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Так как люди должны были кооперироваться, заботиться о гармонии во взаимоотношениях, что, в свою очередь, предполагает "некоторый тип рудиментарной регуляции", то ответом на эту потребность является древний обычай. Совокупность обычаев и есть "примитивное право", простейшее образование, изучение которого мало что дает Для познания цивилизации. Оно замечательно лишь тем, что представляет поистине всю целостность обычаев племени. Точно так же как имя на низшей стадии культуры есть часть самого индивида, примитивное право есть существенная часть племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением чле-и°в племени. "Право есть проявление племенной жизни, та-кое же нераздельное, как и сама жизнь"3. Но вследствие та-

, т пБитек. Африканские традиционные религии. М., 1979. С. 22. , Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 35. Hartland E. S. Primitive Law. N. Y.; L., 1970 (1 ed. — 1924). P. 8.

76

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

кой широты примитивное право не может считаться юридическим феноменом; в нем есть лишь крупинки, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиться в настоящее право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.

Уильям Сигл солидаризировался с Хартлэндом, по крайней мере, по двум позициям: во-первых, "примитивное право" не есть право вообще, во-вторых, оно дано в обычае и только через обычай. Подобно тому как этатистский позитивизм выходит на определение права через феномен и понятие государства, позитивисты-аналитики используют в этом качестве суд и судебную деятельность. По определению У. Сигла, "критерий права в строгом смысле один и тот же как для примитивных, так и для цивилизованных обществ: а именно — существование судов"1. В этом он следует английской юридической традиции, для которой суд олицетворяет право. Согласно известному определению Д. Салмонда, право есть "не что иное, как совокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами при отправлении правосудия". Более того, по его мнению, действительные нормы права являются "вторичными" и "несущественными... Устройство правосудия вполне возможно без права вообще"2. Суды объявляют и вводят в силу нормы, которые постепенно складываются в систему права (corpus juris), связно и симметрично аранжированную, четкую и техничную. Вот почему появление судов, по Сиглу, было концом "примитивного права" и переходом к праву архаических обществ с определенной политической организацией. Данный процесс имел два источника: секуляризацию обычая и возникновение институтов возмездия за секулярные (нерелигиозные) проступки. Подобно тому как необходимость есть мать изобретений, писал Сигл, нарушение — мать права. Юридические институты, право в целом "имеют свое происхождение из патологии социальных отношений и расцветают только тогда, когда существуют частые нарушения социального равновесия"3. Не возникновение письменности или что-либо подобное, а появление судов завершает стадию "примитивного права" и возвещает приход эры права, так же как и самого государства. "В действительности суд, — писал У. Сигл, — дал начало государству, именно в судах впервые воспитывалось

1 Seagle W. The Quest for Law. N. Y., 1941. P. 34.

2 Salmond . Jurisprudence. L., 1920. P. 113; см. также: Aumann F. The Instrumentalities of Justice. Columbia, 1956. P. 3.

Seagle W. The Quest for Law. P. 35.

^ Глава 2. Ранние формы права и государства 77

чувство этатизма со всеми его отклонениями и лояльностью. Суд был ответствен за этатистский миф, потому что через его служащих обычный человек приходил в контакт с властью"1. В целом же схема исторического развития права, по Сиглу, такова: обычаи существуют до появления судов (примитивная фаза), но в архаическую фазу они должны быть объявлены правом судами, и лишь с приходом профессиональных юристов правовые системы становятся зрелыми.

К основным положениям концепции У. Сигла, по существу, присоединялся Р. Редфилд, подчеркивавший, что представляемый им подход не имеет цели найти у простых народов полного развития того, что можно обнаружить в письменных и сложных культурах. Но в простых обществах вполне возможно открыть образцы поведения, которые в рудиментарной форме представляют или предвосхищают право2. Нет и не было единого "примитивного права", как и "примитивного общества". Дописьменные культуры были разнообразны в части норм, процедур, судов, форм и комбинаций поведения, предвещающих современные юридические институты. Из двух в принципе тождественных понятий "примитивное" и "рудиментарное" право Р. Редфилд предпочитает последнее, потому что рудименты права не только встречались в древности, но и присутствуют в простых группах современного общества — в семье, клубах, бандах и т. и. "Высокоразвитое государство с сильным правом выглядит таким огромным, что мы не всегда видим внутри него малые общества, представляющие в некотором отношении примитивное общество, имеющие свое собственное регулирование и свое собственное право"3. Но это уже не что иное, как плюралистический подход к изучению права, более основательно разработанный некоторыми антропологами.

Почти общей чертой антропологических определений права выступает широта понятийных рамок, позволяющая охватить понятием права чуть ли не все социальные нормы первобытности. Для определенных кросскультурных целей Лаура Надер предложила операциональную дефиницию, включаю-Щую в себя следующие элементы: все общества имеют нормы, Регулирующие поведение, одни из них исполняются на основе личного предпочтения, другие — предписываются обществом; в определенных ситуациях, когда предписанные нормы нару-

l °p. cit. P. 63.

См.: Redfield R. Primitive Law // Law and Warfare. Studies in the Anthropology of Conflict / Ed. by P. Bohannan. N. Y., 1967. P. 5.

Jbid. P. 6.

78

Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства

шаются, общество поручает кому-либо наказывать нарушителя или соглашается с известными способами наказания1. Но в древности со всеобщего согласия сурово наказывались не только правовые, но и религиозно-ритуальные проступки, причем даже сильнее. Известный антрополог Е. Хоубел исходил из того, что "социальная норма является правовой, если ее нарушение или пренебрежение ею регулярно наталкиваются на угрозу или реальное применение физической силы индивидом или группой, которые обладают социально признанной привилегией это делать"2. Юридический элемент данного определения очевиден: это акцент на обеспечении нормы принудительной властью, признаваемой обществом, как сейчас говорят, легитимированной. В книге о праве индейцев-чейенов, которую Е. Хоубел написал в соавторстве с известным американским юристом, крупнейшим представителем правового реализма в США К. Ллевеллином, сделана попытка раскрыть понятие "правовой авторитет" как совокупность четырех элементов: способность вводить императивы, которые заставляют людей вести себя определенным образом; верховенство, которое выражается в том, что в случае конфликта с другими ценностями правовые императивы превалируют; системность, характеризующая право как организованный комплекс явлений; официальность, которая придает правовой системе публичный характер3. Кроме того, Е. Хоубел выделил наиболее общие функции "примитивного права", согласно которым оно должно: а) определять отношения между людьми, устанавливать, какая деятельность дозволена или запрещена, чтобы обеспечить хотя бы минимальную интеграцию между индивидами и группами внутри общества; б) смирять насилие и направлять силу на установление порядка, распределять власть и определять, кто вправе осуществлять физическое принуждение с выбором наиболее эффективной санкции; в) избавляться от затруднительных случаев, когда они возникают; г) переопределять при изменении условий жизни отношения между индивидами и группами, т. е. достигать приспособляемости4. Принимая во внимание указанные определение и функции права, можно установить, что правовая система

1 См.: Nader L. The Anthropological Study of Law // The Ethnography of Law / Ed. by L. Nader ("American Anthropologist". Part 1. Vol. 67. N 7). Menascha, 1965. P. 1.

HoebelE.A. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge, 1954. P. 28.

Llewellin R., Hoebel E. A. The Cheyenne Way. Norman, 1961. P. 283—284.

4 См.: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. P. 275.

^ Глава 2. Ранние формы права и государства 79

существует у самых разных народов — от эскимосов до ашан-ти.

Признак легитимированной принудительной власти в понятии права нисколько не выделяет какую-либо предполити-ческую власть, тем более власть государственную. Дело обстоит проще. "Где существуют подгруппы, которые являются отдельными единицами внутри социального целого, — писал Е. Хоубел, — там и есть политическая организация — система регулирования отношений между группами или членами различных групп внутри общества в целом"1. Так как практически нет сообществ без внутренних отношений обособленных подгрупп, то примитивная политическая организация и примитивное право, можно сказать, универсальны. Значительная часть западных антропологов в той или иной форме поддерживают взгляд на право как систему норм, которая держится на публичном авторитете и его общественном признании. А. Рэд-клифф-Браун, взяв за основу определение права Р. Паунда "право есть социальный контроль посредством систематического применения силы политически организованного общества"2, признавал эмбриональную форму публичных правовых действий там, где старики могут объявить человека дурным и опасным, организовать его наказание без сопротивления родственников или при их участии, как это бывало, например, у эскимосов, когда неисправимого убийцу предавали смерти его собственные родичи. Право, вообще говоря, начинается с того, что группа родственников, отстаивающих родовой интерес в споре, уже способна признавать свою неправоту под воздействием аргументов, вытекающих из общей нормы.

Обратимся теперь к другой группе антропологических теорий права, которые во многих отношениях противоположны рассмотренным концепциям, подчеркивающим в понятии права ту или иную роль элементов внешнего, авторитарного социального контроля — принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия, нарушения, судов, наказаний и т. и. Все они увязывают происхождение и функционирование раннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто вождь, Наделенный признанной властью выносить свое решение по спорному делу. Против абсолютизации фактора суда и судеб-

деятельности возражал, например, М. Глукмен. Все обще-

2 Hoebel E. A. Man in Primitive World. Cambridge, 1949. P. 376.

Radcliff-Brown A. R. Primitive Law // Structure and Function in Primitive Society. L., 1952. P. 212.

80

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

ства, считает он, имеют системы принятых норм и в этом смысле у них есть право. Далеко не во всех обществах существуют суды или то, что можно назвать судебными институтами, но даже там, где они есть, большинство обязательств соблюдается помимо и вне судебной деятельности1. Подчинение нормам обеспечивается по преимуществу различными наградами и "внутренними санкциями самих социальных отношений". Механизм действия этих внутренних санкций мало интересовал юристов и антропологов, о которых мы говорили выше. Тем более важна и интересна концепция Бронислава Малиновского, определявшего право как бы "изнутри", через его собственную обязывающую силу, способную действовать без подталкивания со стороны каких-либо принудительных авторитетов.

Сам Б. Малиновский едва ли претендовал на разработку общей теории права, но сформулированное им на основе антропологического материала определение права в качестве системы связывающих обязательств, рассматриваемых как право на одной стороне и признаваемых как обязанность на другой стороне2, стало заметной вехой в развитии юридической антропологии. Б. Малиновский развил свое понимание права на материалах меланезийского общества (Тробриандские острова в южной части Тихого океана), где ему пришлось проводить собственные исследования. Анализируя социальную организацию тробриандцев, он обратил внимание на четкую, ритмичную и безотказно действующую систему регуляции хозяйственных связей между островитянами, несмотря на отсутствие простейших институтов внешнего социального контроля. Основной саморегулирующейся хозяйственной ячейкой выступает небольшая рыболовная артель — экипаж: каноэ3. Лодка принадлежит одному лицу (хозяину), но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных обязательств. "Сумма обязанностей, привилегий и взаимно-стей связывает собственников с объектом и друг с другом"4. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей, характер которых строго соответствует четко разделенным

1 См.: Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribal Society. N. Y.; Toronto, 1965. P. 234—235. ;

2 См.: Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. L., 1926. P. 58.

3 Интересно, что некоторые северные и дальневосточные народы России имели в прошлом подобные хозяйственные ячейки с признаками, похожими на те, которые описывает Б. Малиновский. Можно указать, например, на "байдарные артели" у чукчей или "байдарные объединения" У коряков. См.: Богораз В. Г. Чукчи. Т. 1. Л., 1930. С. 154—157; Антропо; ваВ. В. Культура и быт коряков. М., 1971. С. 94—99.

4 Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. P. 20—21.

^ Глава 2. Ранние формы права и государства 81

функциям внутри ячейки. Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает как единый субъект в связи с другими группами, причем нормативная, или, как писал Б. Малиновский, юридическая сторона этих связей сводится также к взаимным обязательствам. Меновые связи являются устойчивыми, ритуализированными и происходят в форме взаимного дарения. Рыбаки, получая дар от земледельцев (и наоборот), должны отплатить его; никто не может отказаться от принятия или возвращения дара, скупиться или слишком долго задерживать отдарок. Каждый участник старается показать свою заинтересованность в продолжении дарообменных свят зей, желает быть высокоуважаемым и незаменимым партнером, поэтому экономические по сути дела отношения универсализируются, приобретая религиозно-ритуальный и нравственно-престижный смысл. Смысл системы ритуального межплеменного обмена островитян ("кольцо кулу"), по мнению Б. Малиновского, состоял не столько в материальной выгоде, сколько в поддержании социальных связей, социальной интеграции и солидарности1. Анализируя все эти явления, Малиновский приходит к выводу, что племенная социальная организация может давать образцы права очень высокого порядка. Оно не нуждается в принуждении, потому что ему следуют спонтанно. Критерий права Малиновский видит не в существовании централизованной принудительной власти, кодексов, судов и констеблей, а в реальной сумме обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает, ее правовой. В определении права Малиновского почти полностью исчезают политический и внешне-принудительные моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию. Считают, что вклад Б. Малиновского в юридическую антропологию состоит прежде всего в понимании права с учетом "внутренней санкции социального отношения"(Л. Надер). "Урок Малиновского учит тому, — писал М. Глукмен, — что социальный контроль в наиболее общем смысле, — или, как он говорит, право, — может быть понят в рамках анализа санкционируемого отношения"2. Если так, скажем мы, то это действительно очень важный вывод; получается, что право мо-экет стоять на собственном фундаменте, оно — базовый регулятор общества, ему нет необходимости тащиться вслед за экономикой, его не следует выводить оттуда или отсюда, рас-

, См.: Malinowski В. Argonauts of Western Pacific. L., 1922. P. 63—65. Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribal Society. P. 239.

82





Скачать 12,29 Mb.
оставить комментарий
страница5/42
Дата27.11.2011
Размер12,29 Mb.
ТипУчебник, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

страницы: 1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   42
плохо
  2
средне
  2
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Документы

наверх