Т. Н. Данцева Классификация формальных источников права icon

Т. Н. Данцева Классификация формальных источников права


Смотрите также:
План Понятие источников права социального обеспечения и их классификация Общая характеристика...
План Понятие источников права социального обеспечения и их классификация Общая характеристика...
Задачи работы: классификация источников гражданского права...
1. Предмет и проблемы философии науки. Классификация наук...
Реферат по предмету: Правоведение. Тема: «Общая характеристика земельного законодательства»...
Программа курса введение...
Лекция Источники (формы) права Вопросы: Понятие источников (форм) права...
Список использованных источников и литературы...
Учебная программа дисциплины История отечественного государства и права составитель...
Учебная программа дисциплины История отечественного государства и права составитель...
По курсу «теория государства и права»...
Учебное пособие Москва 2007 Содержание Лекция № Актуальность борьбы с шумом на производстве...



Загрузка...
скачать
Т.Н. Данцева

Классификация формальных источников права



Для того чтобы дать анализ имеющихся в научной литературе классификаций формальных источников права и предложить собственную, преодолевающую их недостатки, необходимо обратиться к уяснению самого процесса, именуемого «классификация». Кроме того, нужно определить критерии, которые должны быть положены в его основу.

Под классификацией понимается логическая операция, суть которой состоит в распределении предметов, явлений и понятий по группам (классам, отделам, разрядам) в зависимости от их общих признаков1. Причем делимое рассматривается как родовое понятие, а его объем разделяется на части.

Подлинно научная классификация и ее результат, как отмечают М.И. Байтин и В.К. Бабаев, «во-первых, позволяют упорядочить накопленные знания об объектах (предметах, явлениях), а сами объекты определенным образом объединить и разграничить; во-вторых, служат необходимым условием дальнейшего их изучения»2. На целесообразность проведения такой логической операции в ходе познания указывал и Ф. Энгельс в своей работе «Диалектика природы», мотивируя это тем, что «эмпирическое естествознание накопило такую необъятную массу положительного материала, что в каждой отдельной области исследований прямо-таки стала неустранимой необходимость упорядочить этот материал систематически и сообразно его внутренней связи»3.

Научно обоснованная классификация формальных источников права дает возможность четко уяснить их предназначение и функции. Она имеет практическое значение для совершенствования как правотворческой, так и правоприменительной деятельности.

Важное значение для классификации формальных источников права имеют ее основания, то есть признаки, по которым она проводится. Наличие того или иного признака в качестве основания деления обусловлено «природой права как особого явления, его социальным назначением, а также теоретическими и практическими потребностями классификации»4.

К основанию деления должны предъявляться определенные требования. Главное из них – объективность основания: классификационные единицы должны соответствовать объективно существующей реальности формальных источников права. Вдобавок в процессе классификации явлений должны быть соблюдены четыре правила. Они обеспечивают полноту и четкость деления.

Прежде всего, классификация должна быть соразмерна. Это означает, что сумма классификационных единиц или членов деления должна быть равна объему делимого понятия, то есть классификация должна охватывать всю реальность формальных источников права, используемых на практике. Нарушение этого правила может привести к ошибкам двух видов. Имеются в виду неполная классификация, когда перечисляются не все виды данного родового понятия; и классификация с лишними членами, когда в результате деления к объему делимого понятия добавляются предметы, которых там нет.

Далее, классификационные единицы должны исключать друг друга. Им не следует иметь общих элементов.

Затем каждый раз классификация должна производиться только по одному основанию. Нельзя в процессе деления заменять один признак, опираясь на который была начата классификация, другим признаком.

Наконец, не закончив деления родового понятия, нельзя переходить к подобной операции с видовыми. Нарушение этого правила способно привести к тому, что некоторый вид может быть поставлен в один ряд с его родом.

Приведенные положения о сути классификации и требования, которые должны соблюдаться при ее проведении, очень важны для данного исследования. Только при их учете можно со знанием дела судить о том, какой должна быть классификация формальных источников права в независимом политическом обществе.

Под формальными источниками права следует понимать официально принятые в данном независимом политическом обществе особые формы выражения и закрепления действующих правовых норм как приказов суверена, придающие этим правилам свойства общеобязательности и гарантированности. Но что может быть таковыми в независимом политическом обществе? Лишь при ответе на поставленный вопрос возможно оценить существующие классификации формальных источников права и в конечном счете определить наиболее верную.

Выявление разновидностей формальных источников права представляется целесообразным проводить через описание примерного круга возможностей, которыми суверен в независимом политическом обществе располагает для их определения. Ведь совокупность формальных источников права является логическим следствием указанных возможностей.

Круг последних таков. Во-первых, суверен может создавать специальные органы, деятельность которых направлена именно на формулирование правовых норм, в частности, сам выступать в роли такого органа. Во-вторых, он в состоянии признавать наличие юридических правил в постановлениях как иных органов всего независимого политического общества, так и руководящих структур разнообразных зависимых политических обществ. В-третьих, суверен способен признать присутствие юридических норм в договорах, заключаемых субъектами права. В-четвертых, суверен может констатировать существование правовых норм в обычаях. В-пятых, суверен в силах признать наличие правовых норм в идеях конкретных лиц.

Реализация отмеченных возможностей суверенной властью в независимом политическом обществе приводит к созданию здесь формальных источников права. В частности, из первой возможности вытекают нормативные правовые акты, создаваемые законодательными и исполнительными государственными органами, из второй – судебный прецедент, а также нормативные правовые акты негосударственных организаций. Из третьей возможности логически следуют нормативные договоры. Осуществление четвертой приводит к созданию правовых обычаев. Претворение же в жизнь пятой возможности означает конституирование юридической доктрины.

Но возникает вопрос о наличии указанных способов создания формальных источников права в нецивилизованном независимом политическом обществе. В частности, осуществляются ли здесь сувереном все перечисленные возможности? Ответ на поставленный вопрос представляется оправданным начать с раскрытия самого понятия «нецивилизованное независимое политическое общество».

В юридической литературе выделяют несколько исторических типов такого общества: локальные группы кочующих охотников-собирателей, однообщинное сообщество примитивных земледельцев и скотоводов, вождество5. Первый из названных типов характеризуется как небольшая община (несколько десятков человек), основанная на примитивной присваивающей экономике. Функции политического управления, как правило, находились в руках совета старших мужчин, представляющего собой совещание представителей семей общины6. Но картина могла меняться, если пальма первенства в умении осуществлять все дела, подлежащие общеобязательному нормативному регулированию, принадлежала одному лицу - лидеру. Например, в локальных группах американских эскимосов такое положение иногда занимал лучший добытчик тюленей7. Такое полное верховенство могло приводить к единоличной политической власти указанного лица. Но чаще всего в локальной группе охотников-собирателей наряду с лидером действовал и совет старших мужчин. Иными словами, сувереном в таком независимом политическом обществе был либо совет старших мужчин, либо единоличный лидер, либо эти два органа вместе.

Однообщинное сообщество примитивных земледельцев и скотоводов представляет собой независимое политическое общество, насчитывающее несколько сотен человек. Оно разделено на отдельные большие семьи, то есть пожилые пары с их многочисленным потомством. Суверен в таком социальном организме – чаще всего совет старших мужчин вместе с единоличным лидером.

Третий исторический тип независимого политического общества представляет собой вождество, как простое, так и сложное. Первое существует как объединение нескольких однообщинных поселений (деревень). Обычно в нем 10–12 подобных населенных пунктов, один из которых является столицей, где живет правитель и находится его центральный аппарат управления.

Сложные вождества образуются как результат соединения нескольких простых. Каждое из последних является районом сложного вождества. В столице одного из таких районов живет правитель со своим центральным аппаратом управления. Деревня, где находится резиденция указанных руководящих структур, одновременно служит и столицей сложного вождества.

В состав аппарата управления вождества по-прежнему входит совет старших мужчин. Частью этого аппарата являются и назначенные вождем его представители на местах8.

Сувереном в любом вождестве выступает его верховный руководитель, то есть вождь. При осуществлении своих руководящих функций он опирается на отмеченный подчиненный ему аппарат.

Так, в сложном вождестве зулусов (Южная Африка) существовал разряд колдунов – исангомы, задачей которых было выискивать колдунов, враждебных племени, или людей, которые вольно или невольно являются орудием злых духов, а следовательно, источником уже разразившихся или ожидаемых бед. Обряд «вынюхивания» носителей зла назначался вождем и обязательно проходил в его присутствии. Суверен мог в любое время и амнистировать выбранных исангомами людей9.

Что касается всех перечисленных исторических типов нецивилизованных независимых политических обществ, то собранные этнографами фактические данные демонстрируют две вещи. Во-первых, при создании здесь формальных источников права суверенам не чуждо использование описанных ранее возможностей. Во-вторых, последние реализуются на практике.

Например, в нецивилизованном независимом политическом обществе кочующих охотников-собирателей суверен подчас выступает в роли специального органа, деятельность которого направлена именно на формулирование правовых норм. Основания это утверждать дают, в частности, этнографические исследования, результаты которых приводятся И.А. Хобелем10.

Как он свидетельствует, единоличный лидер, являвшийся сувереном в одной из эскимосских локальных групп охотников-собирателей, кочевавших на полуострове Лабрадор в Канаде, сформулировал следующее правило: всем членам группы в течение одного приема пищи нельзя употреблять мясо северного оленя и тюленя. За нарушение этой нормы устного законодательства полагалось изгнание из группы, что в тех условиях было равносильно смертной казни11

Принятие сувереном такого установления вытекало из верований, разделяемых членами этой группы, в соответствии с которыми названные животные, обладавшие таким же умом, как и люди, и жившие в разных природных средах, не желали встречаться и общаться друг с другом. Отсюда всякий человек, который заставит их встретиться вследствие поглощения одновременно и мяса оленя, и мяса тюленя, станет объектом гнева этих животных, и они навсегда покинут такое лицо.

Суверен группы, принимая рассматриваемую юридическую норму, полагал, что в описанном случае гнев падет не только на виновное лицо, но и на всех членов группы. Так, олени и тюлени, чье мясо является основной пищей эскимосов, навсегда уйдут с той территории, где кочует локальная группа, в силу чего она будет обречена на смерть от голода.

При этом И.А.Хобель показал, как упомянутая норма, созданная путем устного законотворчества, была реализована на практике в конкретном случае. По его словам, эскимосская девушка, употребившая при одном приеме пищи мясо оленя и тюленя, была наказана следующим образом. После того как она уснула, все члены локальной группы, включая ее ближайших родственников, перекочевали в другое место, ничего не сказав правонарушительнице о направлении своего движения. В результате она погибла, не имея возможности прожить в одиночестве в ледяной пустыне12.

Естественно, что описанный случай наказания за нарушение правовой нормы, сформулированной путем устного законотворчества, способствовал укреплению у всех членов локальной группы мотивации соблюдать в дальнейшем рассмотренное юридическое правило. Никто не хотел повторить судьбу девушки.

Подобного рода юридические нормы, установленные посредством устного законотворчества, функционировали, по словам Р.Л. Стивенсона, и в однообщинных сообществах (деревнях) нецивилизованных земледельцев и скотоводов, расположенных на островах Полинезийского архипелага13. Они также предусматривали наступление неблагоприятных последствий для нарушителей.

Вот яркий тому пример. Как отмечал Р.Л. Стивенсон, на указанных островах наблюдался интенсивный прирост населения (демографический взрыв). Это привело к тому, что в ХVIII веке наметился серьезный дисбаланс между количеством проживающего здесь населения и количеством пищи. В такой ситуации жителями деревень предпринимались меры по созданию резервных запасов продуктов, в том числе плодов хлебного дерева, которые пытались сохранить в специально вырытых глубоких ямах. Однако этого оказалось недостаточным, и имелись факты голода и каннибализма.

На атоллах, где опасность была всего очевиднее, суверены, в качестве которых выступали единоличные лидеры однообщинных деревень примитивных земледельцев и скотоводов, устанавливали на будущее устные общеобязательные нормы, предусматривающие ограничение численности семей. Так, на Ваипуту, одном из островов Эллис, супружеской паре разрешалось иметь не более двух детей, на Нукуфетау – только одного14.

За нарушение установленного запрета предусматривалось наказание – умертвление «лишних» детей. Правда, лидер деревни, расположенной на острове Нукуфетау, определил альтернативное наказание. Родители могли избежать смерти своего ребенка путем уплаты штрафа. По словам названного исследователя, иногда его платили, чтобы спасти младенца15

Следует отметить, что суверены при установлении посредством устного законотворчества правовых норм имели разные цели. Так, иногда они стремились путем формулирования и проведения в жизнь юридических правил реализовать более или менее обширные программы преобразований в соответствующих независимых политических обществах.

В частности, как указывал М. Брухнов, так поступил вождь вождества мтетва, располагавшегося в Южной Африке, Дингисвайо. Посредством формулирования устных юридических правил и их осуществления на практике он провел военную реформу16.

Суть ее заключалась в следующем. Дингисвайо установил, чтобы все мужчины от 20 до 40 лет были разделены по определенным возрастным группам примерно одинаковой численности. На основе этих групп создавались и-буто – полки, во главе каждого из которых стоял индуна – командир, ответственный как за выправку своих воинов, так и за их воинскую доблесть. Полки, в свою очередь, подразделялись на сотни и полусотни, с наиболее опытными воинами во главе. Для размещения полков сооружались специальные краали, где систематически организовывались военные занятия. Проведение указанных мероприятий позволило вождю Дингисвайо организовать сильную и дисциплинированную армию17.

Изложенное позволяет говорить о том, что в нецивилизованных независимых политических обществах суверены образуют специальные органы, деятельность которых направлена именно на формулирование правовых норм. В приведенных примерах сами суверены выступали в роли таких органов. Результатом деятельности этих структур выступает создание устных нормативных правовых актов как формальных источников юридических норм.

В нецивилизованных независимых политических обществах суверены предписывали и применение в конкретных случаях существовавших до этого обычаев под угрозой санкций за отступление от таких приказаний. Таким образом суверены констатировали наличие правовых норм в обычаях, то есть использовали правовой обычай как формальный источник права.

В частности, в сложном вождестве зулусов, находившемся в Южной Африке, имелся обычай, согласно которому воин, убивший врага, обязан был по возвращении из военного похода совершить искупительный поступок, именуемый суда изембе18. Санкционирование этого обычая в качестве правового совершалось следующим образом.

Верховный вождь устраивал периодически смотры своего войска. На этих построениях сам он прежде всего объявлял об обязательности для лиц, убивших врагов в походах, следовать указанному обычаю и предупреждал, что накажет всякого, кто это предписание не выполнит. После этого он назначал специальных лиц. Последние, по его поручению, определяли круг воинов, которым надлежит совершить акты, предусмотренные обычаем.

Далее эти назначенные вождем лица докладывали ему о том, были ли совершены сула изембе конкретными воинами. И вождь с помощью других лиц из своего аппарата принудительно приводил в жизнь ранее установленные санкции в отношении воинов, отступивших об обычая19.

Не лишены были суверены нецивилизованных независимых политических обществ и возможности констатировать наличие правовых норм в договорах. Как указывают Р.М. Брендт и К.Х. Брендт, факты подобного рода имели место в отношениях между нецивилизованными независимыми политическими обществами австралийских аборигенов20.

Например, в случаях, когда на территориях, занимаемых такими социальными организмами, наступали сезоны нехватки пищи, тогда как на территориях других общин, часто соседних, наблюдался избыток пищевых ресурсов, действовала следующая практика. Община, страдавшая от нехватки пищи, в лице ее суверена заключала устный договор с сувереном независимого политического общества, где имелся избыток пищи. Согласно этому соглашению определялись время и порядок использования пищевых ресурсов, а также иная деятельность гостей на территории хозяев. Скажем, первым подчас запрещалось посещать священные культовые места последних. Кроме того, обычно в подобном договоре определялось предварительное согласие нынешних гостей принять на своей территории группу хозяев в сезон, когда у них также будут трудности с обеспечением пищи.

В случаях, когда условия такого устного соглашения не выполнялись, суверен принимающей группы предпринимал разного рода действия, в том числе насильственные, по недопущению пришельцев на свою территорию, в частности, к источникам воды21. Отсюда можно сделать вывод, что в подобного рода соглашениях присутствовали нормы международного права, санкциями которых выступали разнообразные меры, вплоть до военных действий. Причем эти нормы интегрировались соответствующим сувереном в систему права независимого политического общества, которым он руководил.

И возможно предположить, что в дальнейшем, по мере укрупнения независимых политических обществ путем создания простых и сложных вождеств, договоры могли заключаться и между отдельными деревнями, входящими в состав простых вождеств, либо между простыми вождествами, входящими в состав сложного. Действие таких соглашений было направлено на регулирование вопросов об общем пользовании природными ресурсами, организации торговых отношений, проведении совместных мероприятий, в том числе культовых, и других.

Все перечисленные возможности, которыми суверен обладает для определения формальных источников права, в полной мере реализуются в цивилизованных независимых политических обществах, где существует письменность. Здесь, в частности, наблюдается специализация государственного аппарата на законодательную, исполнительную и судебную власти. В подобных условиях развиваются такие источники права как писаные нормативно-правовые акты, судебные прецеденты. Появляется и получает развитие класс юристов, деятельность которых направлена на толкование действующих правовых норм. Предложенные же ими интерпретации этих правил иногда признаются сувереном формальным источником права – юридическая доктрина. Расширяется круг и усложняются общественные отношения, требующие активного участия лиц в установлении правил, направленных на регулирование действий друг друга. Это достигается путем заключения различного рода нормативных договоров.

Таким образом, в цивилизованных независимых политических обществах реализуются все указанные возможности, которым располагает суверен при создании формальных источников права. Здесь существует более широкая система последних, чем в нецивилизованных независимых политических обществах, если судить по исследованным в данной работе фактическим данным. Последние показывают, что в нецивилизованном независимом политическом обществе можно констатировать использование сувереном лишь трех возможностей из пяти ранее выделенных, а именно в данном образовании нормы могут создаваться специально учрежденными на то сувереном органами, в частности, им самим, а также последний может констатировать наличие юридических правил в обычаях и договорах. Впрочем, нельзя исключать, что дальнейшее изучение всей совокупности материалов о нецивилизованных независимых политических обществах позволит обнаружить здесь и иные формальные источники права, особенно в сложных вождествах.

Сами возможности, которыми обладает суверен для установления формальных источников права, являются определяющим моментом для проведения классификации последних. В юридической литературе существует ряд делений этого рода.

Так, еще в дореволюционной отечественной правовой теории22 под формальными источниками права понимали только закон и правовой обычай. Они выделялись в связи с осознаваемыми тогда двумя главными способами образования норм права. Прежде всего последние создавались посредством прямого предписания суверенной власти в форме законов. Но считалось, что нормы позитивного права могут возникать и в виде обычая, санкционируемого законодателем.

В странах же общего права получил распространение иной способ создания юридических правил. Это судебная практика, результатом которой выступают судебные прецеденты, признаваемые сувереном в качестве формального источника права.

В дальнейшем предложенный перечень формальных источников права был дополнен еще двумя видами – юридической доктриной и нормативным договором. Так что большинство исследователей данного вопроса в настоящее время23 признают все пять отмеченных формальных источников права.

Однако некоторые специалисты к приведенным формальным источникам права добавляют ряд других. В частности, ведется речь о международных договорах24 и общепризнанных принципах и нормах международного права25; о юридической науке26; о принципах права27; о религиозных текстах28; о естественном праве29; о правосознании30 и о разуме31. Едва ли с таким расширением системы формальных источников права можно согласиться. Это объясняется следующим.

Все только что упомянутые вещи выступают нормами права только тогда, когда приказываются сувереном. Эти приказания обязательно материализуются в виде пяти ранее отмеченных формальных источников права, то есть в нормативном правовом акте, судебном прецеденте, правовом обычае, юридической доктрине и нормативном договоре32. В остальных же случаях принципы и нормы международного права, юридическая наука, принципы права, религиозные тексты, естественное право, правосознание и разум нормами права не являются.

Вместе с тем в теории права предлагаются и иные перечни формальных источников права. Например, в соответствии с классификацией, проведенной Л.И. Спиридоновым, в основе которой лежит выделение разных «форм институционализации правил поведения»33, формальные источники права таковы. Во-первых, «обычай (правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его длительного фактического применения) и обыкновения»34. Во-вторых, судебная практика и судебный прецедент. В-третьих, административный прецедент (решение органа управления или должностного лица по конкретному административному делу, которому придана нормативная сила). В-четвертых, договор, если он содержит общие правила, определяющие права и обязанности его субъектов. В-пятых, издаваемые государством законы. В-шестых, нормативные акты органов государственного управления, издаваемые исполнительной властью в пределах ее компетенции во исполнение действующих законов. В-седьмых, нормативные акты общественных организаций, за которыми государство признает юридическую силу. В-восьмых, нормы, издаваемые частными организациями, юридическая сила которых в ряде случаев признается судами (типовые договоры купли-продажи товаров, правила эксплуатации сложной техники и т.д.). В-девятых, труды ученых-юристов. В-десятых, правосознание и, наконец, в-одиннадцатых, референдум.

Данный перечень представляется неверным, ибо «автор соединил несоединимое и произвел излишнее дробление общего»35. Прежде всего Л.И. Спиридонов поставил на одной планке неоднородные в рассматриваемом отношении понятия: например, референдум, являющийся одним из способов принятия законов по важным для общества вопросам, и закон как результат проведения такого всенародного голосования. Далее отсутствуют достаточные основания для того, чтобы признать самостоятельными видами формальных источников права, с одной стороны, закон и, с другой - нормативные акты органов исполнительной власти и общественных организаций. Традиционно все это объединяется одним понятием «нормативный правовой акт». И Л.И.Спиридонов не привел никаких доводов в пользу отрицания этой традиции.

Иначе выглядит классификация формальных источников права, предложенная Г.И. Муромцевым36. В ее основу положена структура правовой системы, которая включает в себя доктринальный, нормативный и социологический элементы («пласты», уровни). Здесь на доктринальном уровне правовой системы формируются такие источники права, как юридическая доктрина и принципы права. В рамках нормативного «пласта» складывается нормативный правовой акт, а в сфере правореализации – правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, правовой обычай.

Это деление не содержит никаких новых моментов «материи» формальных источников права, по сравнению с присутствующей в классификации последних, защищаемой в данной работе. Представляется неверным и отнесение различных формальных источников права к каким-либо «пластам» правовой системы, кроме того, который автор назвал «нормативным». Ведь все формальные источники права не могут не содержать юридических норм. В противном случае они не являлись бы формальными источниками права.

Н.Н.Вопленко разделил их на две группы: официальные и неофициальные37. В первую входят нормативный правовой акт, правовой прецедент и нормативный договор. Вторая охватывает правовой обычай и юридическую доктрину. По мнению Н.Н.Вопленко, различие между этими группами сводится к следующему. Формальные источники права, входящие в первую, образуются в результате деятельности государственных органов, в то время как формальные источники права из второй группы создаются иными субъектами правотворчества.

Едва ли это верно. В самом деле, формальные источники права, названные Н.Н.Вопленко неофициальными, не возникают без санкционирования государственными органами конкретных обычаев, а также доктрин.

Трудно согласиться и с мнением А.Ф.Шебанова об оправданности деления формальных источников права на основные и вспомогательные38. Основания этой классификации, по замыслу ее автора, разная юридическая сила и практическая значимость существующих формальных источников права.

Согласно этому делению основные источники содержат в себе юридические нормы, а вспомогательные, хотя и являются нормативными по своему характеру, тем не менее правовых норм не содержат. К числу последних А.Ф. Шебанов относит юридическую доктрину, а также акты, утверждающие, разъясняющие и излагающие содержание основных формальных источников права, акты-поручения другим органам издать нормативный акт, перечни актов, утративших силу, и наконец, перечни измененных статей без изложения их содержания.

Как указывалось ранее, материалы, не содержащие норм права, формальными источниками права не являются. Поэтому отнесение А.Ф. Шебановым к вспомогательным источникам актов, утверждающих, разъясняющих и излагающих содержание основных формальных источников права, актов-поручений, перечни актов, утративших силу, и наконец, перечни измененных статей без изложения их содержания, некорректно. Что же касается юридической доктрины, то она закрепляет правовые нормы и потому не может расцениваться как вспомогательный источник права, исходя из ранее данного их определения. В итоге сама категория «вспомогательные источники права» оказывается бессодержательной. Следовательно, ее теоретическое формулирование необоснованно, как и выделение в противовес ей так называемых основных источников права.

В юридической литературе предлагается также деление формальных источников права на традиционные и нетрадиционные39. Эта классификация представляется обоснованной в той мере, в какой в конкретной правовой системе длительное время используются отдельные источники права и в такой ситуации появляются и ранее неизвестные40. Скажем, в России в ХХ веке традиционно использовался нормативный правовой акт, в то время как нормативный договор стал новым явлением. Поэтому традиционным источником права в России может считаться нормативный правовой акт, а нетрадиционным – нормативный договор. Другое дело, что, исходя из самой сути этой классификации, источники права, которые в одном государстве конкретного исторического периода являются традиционными, в другом таковыми не признаются.

В некоторых демократических государствах имеет под собой почву предложенная Г. Хартом классификация формальных источников права на формальные обязательные и формальные необязательные41. Суть ее состоит в следующем. Суверен требует правоприменителей использования некоторых источников права, которые и именуются обязательными. Вместе с тем суверен позволяет правоприменителям основывать их решения и на иных формальных источниках права. Последние называются необязательными. В частности, как отмечал Г. Харт, в некоторых правовых системах, если судья считает, что правила, сформулированные в предписанных здесь формальных обязательных источниках права, не разрешают рассматриваемое им дело, то «он может базировать выносимое судебное постановление на, скажем, тексте Юстиниановых дигест или на произведениях французского юриста». Иными словами, хотя государство не требует от судьи использовать «Юстиниановы дигесты или произведения французского юриста» как формальные источники права, оно позволяет указанному должностному лицу так поступать, признавая соответствующие судебные решения юридически действительными42.

Возможно деление формальных источников права и по иным основаниям. Например, в юридической литературе предложены их классификации в зависимости от способа закрепления юридических норм, по юридической силе, сфере действия во времени, пространству и кругу субъектов и т.д.43

Однако представляется целесообразным предложить еще одно деление формальных источников права. Как известно, Д. Остин указывал, что право формируется из приказов суверена44. При этом команды могут быть как выраженными (явными), так и подразумеваемыми (вследствие молчаливого согласия суверена)45.

Проводя данное различие приказов, Д. Остин не имел зв виду специально источники права. Но поскольку право немыслимо без формальных его источников, так же как и без норм, то, конкретизируя приведенное положение, можно классифицировать источники права на две группы.

Первую из них составляют формальные источники права, которые являются явными приказами суверена, то есть прямо установленными им. Так обстоят дела, когда суверен наделяет каких-либо субъектов права правотворческими полномочиями. Причем речь идет о формулировании правовых норм именно указанными правотворческими структурами. Отсюда в качестве явных приказов суверена в условиях цивилизации выступают, например, нормативно-правовые акты конкретных подразделений государственного аппарата, а в нецивилизованных социальных организмах – соответственно постановления единоличного лидера независимого политического общества, а также коллективного управляющего органа такой целостности (скажем, совета старших мужчин). Кроме того, к числу явных приказов суверена относятся нормативные договоры, где субъекты являются правотворческими структурами, а также санкционированные вследствие явного приказа суверена (ссылки в нормативно-правовом акте) правовой обычай и юридическая доктрина.

В состав же второй группы входят формальные источники права, которые являются молчаливыми приказами суверена. Они создаются теми структурами, которые суверен не объявляет правотворческими. Хотя большинство актов этих субъектов права не развивают действующие юридические правила, тем не менее некоторые их постановления содержат новые правовые нормы. Последнюю группу документов суверен явно не признает актами правотворчества, но подчиненные суверенной власти структуры принудительно проводят эти постановления в жизнь. Отсюда вытекает, что рассматриваемые развивающие право акты органов, не признанных сувереном правотворческими, по существу являются приказами суверена, правда, не явными, а молчаливыми.

В частности, к таким командам относятся судебный прецедент, не признанный формальным источником права в явном приказе суверена, а также правовой обычай и юридическая доктрина, которые конституируются посредством судебного решения. Причем опять же в явном приказе суверена не отмечено, что такими способами доктрина и обычай устанавливаются как формальные источники юридических норм.

Вот как писал о молчаливых приказах суверена сам Д. Остин: «Отвращение некоторых исследователей к правотворчеству судей вытекает из неадекватного понимания первыми природы приказов или команд. Подобно другим обозначениям желания, приказ является выраженным или подразумеваемым. Когда какие-либо правила превращаются в право решениями подвластных судей, возникающие в результате такой метаморфозы юридические нормы представляют собой молчаливые команды или приказы суверенной легислатуры. Хотя суверен и способен их отменить, он этого не делает и позволяет своим слугам принудительно реализовывать команды. Иными словами, добровольным молчаливым согласием суверен выражает свое желание на то, чтобы сформулированные в судебных решениях правила служили в качестве права для всех подданных»46.

Таким образом, позитивное право, созданное в ходе судопроизводства, косвенно устанавливается сувереном. Правда, составляющие его нормы существенно отличаются от юридических правил, принятых законодательным путем.

Предложенная классификация формальных источников права имеет немалое теоретическое и практическое значение. Дело в том, что ни в одном независимом политическом обществе признанные сувереном правотворческие органы не формулируют все юридические нормы. Часть последних создается иными структурами. Но во всех ранее приведенных классификациях формальных источников права данный факт прямо не признается.


1 См.: Логика: Учебник для юрид. вузов / Под ред. А. Назаренко, Э. Караваева; под общ. ред. В. Сальникова. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России: Лексикон, 2001. С. 38; Надель-Червинская М.А., Червинский П.П. Большой толковый словарь иностранных слов: в 3 т. Т. 2. Ростов-н/Д: «Феникс», 1995. С. 66.

2 Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина, В.К. Бабаева. Саратов, 1987. С. 157.

3 Энгельс Ф. Диалектика природы// Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 366.

4 Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина, В.К. Бабаева. С. 158.

5 См.: Васильев Л.С. История Востока: в 2 т. Т. 1. М., 1993. Цит. по: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: в 2. Т. 2 / Сост. С.А. Бердникова. Красноярск: Изд-во КГУ, 2002. С. 32–49; Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. М. Омега-М. 2004. С. 46–58.

6 См.: Берндт Р.М., Берндт К.Х. Мир первых австралийцев. М. Наука, 1981. С. 267–280.

7 See: Hoebel E.A. The of Primitive Man. Harvard University Press. 1954. P. 73–75, 167–168.

8 См.: Васильев Л.С. Указ. соч. С. 32–49.

9 Брухнов М. Чака. М: Молодая гвардия, 1974. С. 120.

10 Hoebel E.A. Op. cit. P. 73–74.

11 Ibidem.

12 Ibidem.

13 Стивенсон Р.Л. В южных морях. Цит. по: Вокруг света. 2005. № 7. С. 182–185.

14 Там же.

15 Там же.

16 Брухнов М. Указ. соч. С. 67. См. также, например: Дюбуа У. Африка. М. 1961; Ливингстон Д. Путешествия и исследования в Южной Африке. М, 1955; Моретт Ф. Экваториальная, Восточная и Южная Африка. М, 1951; Народы Африки/ под ред. Д.А Ольдерогге и И.И.Потехина. М, 1954 и другие.

17 Там же.

18 Брухнов М. Указ. соч. С. 71–72.

19 Там же.

20 Брендт Р.М., Брендт К.Х. Указ. соч. С. 132.

21 Там же.

22 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб. Юридический центр Пресс. 2004. С. 68; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М, 1910. С. 96.

23 См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М: Статут, 2000. С. 32, Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 401; Давид Р. Основные правовые системы современности. М: Международные отношения, 1996. С. 126, 245; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 1. М: Международные отношения, 2000. С. 267 и других.

24 См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах/ под. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М: Зерцало, 1998. С. 154.

25 Там же.

26 См.: Теория государства и права / Под ред. В.К.Бабаева. М: Юристъ, 2002. С. 273–274.

27 См.: Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник для вузов. М: Юристъ. 2002. С. 221–222.

28 См.: Сырых В.М. Теория государства и права. М. Юридический дом «Юстицинформ», 2002. С. 111.

29 См.: Бобылев А.И. Источники (формы) права// Право и политика. 2003. № 8. С. 18–25.

30 См.: Бошно С.В. Правотворчество: путь от источника к форме права: лекции. М. Изд-во РАГС. 2002. С. 39.

31 Там же.

32 См.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. М. Юридическая литература. 1968. С. 29

33 Спиридонов Л.И. Теория государства и права: учебник. М. 1995. С. 142-147.

34 Там же.

35 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб. Издательство «Лань». 2001. С. 199-201.

36 См.: Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов/ под общ. ред. В.С.Нерсесянца. М. НОРМА-ИНФРА-М. 2002. С. 266.

37 См. Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учебное пособие. Волгоград. Изд-во ВГУ. 2004. С. 17-18.

38 См.: Шебанов А.Ф. Указ. соч. С. 92.

39 См.: Рожнов А.П. Нетрадиционные источники права в правовой системе// Вестник ВолГУ. Сер. 5. Вып. 4. Волгоград. 2001. С. 29.

40 Подробнее о правовой традиции см.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М, 1994. С. 28–33. Данный автор отмечал, что «традиция в праве характеризуется такими признаками, как устойчивость, неизменность, стабильность, повторяемость и характерность. При широком взгляде на право оно зависит не только от воли законодателя, но также от разума и совести общества, его обычаев и привычек. И в этом смысле правовая традиция есть закономерность развития права, определяемая особенностями его национально-исторического развития и проявляющаяся в отчетливо выраженной стабильности, повторяемости и преемственности правового менталитета, источников права, правовых институтов и процедур деятельности».

41 See: Hart H.L.A. The Concept of Law. Oхford. 1961. Р. 61–64.

42 Ibidem. См. также: Дробышевский С.А. Из классической юриспруденции второй половины XX века. Красноярск: Изд-во КГУ, 2005. С. 27-28.

43 Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 20.

44 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L. 1873. P. 109-112; Дробышевский С.А. История политических и правовых учений: классические идеи: Учеб. пособие. М: Норма. 2007. С. 157.

45 Там же.

46 Austin J. Op. cit. In Two Vols. P. 109–112.




Скачать 251,98 Kb.
оставить комментарий
Дата16.10.2011
Размер251,98 Kb.
ТипДокументы, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

Ваша оценка этого документа будет первой.
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Загрузка...
Документы

наверх