Доклад Ответственность за нарушение российского и зарубежного антимонопольного законодательства
| скачать Тотьев Константин Юрьевич, кандидат юридических наук, профессор ГУ-ВШЭ X Международная научная конференция по проблемам развития экономики и общества 7-9 апреля 2009 года Сессия W-09 «Право и экономика» Доклад Ответственность за нарушение российского и зарубежного антимонопольного законодательства: экономический утилитаризм или принцип справедливости? I. Введение
^ 1. Проблема обоснования санкций за нарушение антимонопольного законодательства Правовым основанием для применения санкций и мер ответственности в отношении конкретного лица является совершение им правонарушения, признаки которого изложены в соответствующем составе. Кроме того, правовые последствия нарушения антимонопольного законодательства предполагают наложение целого ряда имущественных и неимущественных ограничений на нарушителя. Однако эти ограничения не могут устанавливаться законодателем произвольно. Поэтому оценке на предмет обоснованности должны подвергаться как сам факт введение в действие тех или иных санкций (мер ответственности) и их условия (составы), так и размеры последствий. Какими критериями следует руководствоваться в процессе такой оценки? Конституция РФ предъявляет к нормативно-правовому оформлению юридических последствий правонарушений целый ряд требований. Помимо прочих к ним относятся обоснованность (правомерность) и определенность вводимых законодателем мер регулирования экономической деятельности. На основании п.3.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2008 года № 10-П1 и других решений Конституционного Суда РФ можно сделать вывод, что Конституция РФ не только требует от законодателя обосновывать свои решения в области публично-правового регулирования экономики, но и формулирует стандарт для оценки такого регулирования (принцип справедливости). Порожденная современной философской доктриной теория справедливости устанавливает два её предписывающих постулата2: 1) каждый человек должен обладать равными правами на наиболее полные базовые свободы, совместимые с аналогичной свободой для других; 2) социальное и экономическое неравенство должно быть организовано так, чтобы от двух перечисленных видов неравенства можно было бы обоснованно ожидать выгод для всех, и они были бы связаны с должностями и позициями, открытыми для всех. Применительно к вопросу защиты конкуренции Конституционный Суд РФ отметил необходимость равного доступа к таким свободам и возможностям в п.4-5 Постановления Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко»3. В нём подчеркивается необходимость защиты участников рынка от экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, независимо от вида рынка (товарного или финансового). Подобные положения отражены также в законодательстве и судебной практике других стран (как англо-американской, так и романо-германской системы права)4. В Федеральном законе от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)5 присутствуют положения, которые хотя и не подвергались пока проверки на соответствие Конституции РФ, но тем не менее потенциально могут нести риск несоответствия принципу справедливости. К ним можно отнести оценочные понятия. Например, такое оценочное понятие, как «недобросовестность» (п.9 ст.4 и ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции), вполне может стать предметом анализа с точки зрения его определенности и обоснованности. Тем более, что зарубежной юриспруденции давно известны такие случаи. Например, в немецкой юридической практике подобные прецеденты уже были в 1972 и 2001 годах6. Значимую альтернативу принципу справедливости составляет философская теория утилитаризма, широко используемая в зарубежной (главным образом, в англо-американской) экономической и юридической науке для обоснования и совершенствования современного конкурентного права. Важнейшей составной частью этого направления является принцип консиквенциализма. В соответствии с ним нормативные предписания и другие институты должны оцениваться в соответствии с полезностью соответствующих последствий их реализации7. В отечественном Законе о защите конкуренции, который испытывает на себе влияние разнообразного зарубежного опыта регулирования конкурентных отношений, данный подход прослеживается в ч.2 ст. 1, где в качестве одной из целей данного закона обозначено создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. ^ Среди присутствующих в Законе о защите конкуренции положений об ответственности важнейшей и наиболее применяемой санкцией является предписание антимонопольного органа. В последние годы количество выдаваемых предписаний сохраняется на уровне нескольких тысяч в год8. Федеральная антимонопольная служба России (ФАС России) имеет право давать хозяйствующим субъектам предписания тринадцати видов (п.2 ч.1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Предписание является правообразующим юридическим фактом, имеющим форму акта уполномоченного государственного органа. Цель такого акта состоит в том, чтобы породить возникновение, изменение или прекращение правоотношений в сфере реализации отечественного антимонопольного законодательства. Российский законодатель рассматривает предписание в качестве меры государственного принуждения, применяемой с целью пресечения совершенного правонарушения. Обратим внимание, что и в зарубежном конкурентном праве предписания применяются с главной целью - прекратить незаконную практику9. Одной из проблем, связанных с предписаниями антимонопольного органа, является проблема определения его правовой природы. Ни законодатель, ни судебно-арбитражная практика не содержат в настоящее время унифицированного, обоснованного и однозначного решения этого вопроса. В п.9 недавно появившегося Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» отдельная разновидность предписаний антимонопольного органа обозначена с помощью весьма расплывчатого и в силу этого требующего дополнительного толкования термина «мера публичной ответственности». С другой стороны, характер и цели применения предписания антимонопольного органа позволяют рассматривать его не только с точки зрения публичного, но и гражданского законодательства. Основаниями для такой позиции служат п. 2 ст. 11 ГК РФ, который признает допустимым защиту субъективных гражданских прав в административном порядке в законодательно предусмотренных случаях, и п.2 ч.1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, где обозначены те же способы защиты гражданских прав (например, восстановление первоначального положения, пресечение противоправных действий, изменение договора), что упомянуты в ст. 12 ГК РФ. Однако отличительной чертой перечисленных в ст. 12 ГК РФ защитных мер является то, что заложенные в них возможности реализуются только по инициативе самого носителя субъективного права. Напротив, предписание может использоваться антимонопольным органом не только по заявлению потерпевшего лица, но и по их собственной инициативе. Таким образом, предписание антимонопольного органа обладает существенной спецификой и выходит не только за пределы мер административного пресечения, но и за рамки гражданско-правового способа защиты нарушенных субъективных гражданских прав. Поэтому существенная специфика предписания не позволяет применять к нему по аналогии принципы и правила об административных наказаниях, содержащиеся в Кодексе РФ об административных правонарушениях. Данный опыт с неизбежностью подводит к необходимости разработки и введения в действие специальных правил, регламентирующих вынесение, исполнение и обжалование предписаний. Для решения поставленной проблемы законодателю следует обратить внимание на необходимость более детальной регламентации содержания предписания и юридических действий с ним. Законодательные правила, изложенные в четырнадцати статьях Главы IX Закона о защите конкуренции, представляются недостаточными. ^ административной ответственности в сфере защиты конкуренции Универсальность такой меры ответственности, как возмещение вреда, не оградило применение этой меры в сфере антимонопольного регулирования от ряда правоприменительных проблем. Дело в том, что возмещение убытков (в отличие от пресечения самого противоправного деяния), причиненных актами нарушения требований антимонопольного законодательства, является исключительной компетенцией суда (ст. 12 ГК РФ). Однако в отечественной судебно-арбитражной практике имели место примеры, когда суды отказывались принимать к рассмотрению иски о пресечении актов нарушения требований антимонопольного законодательства и о возмещении причиненного ущерба при отсутствии соответствующего решения антимонопольного органа, устанавливающего фактические обстоятельства такого нарушения. Согласно ст. 118 Конституцией РФ и ст. 1 - 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд осуществляет правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. К задачам арбитражного судопроизводства относятся защита прав и законных интересов предпринимателей и обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской деятельности. Поэтому не вызывает сомнений, что реализуемое арбитражными судами правосудие не может ставиться в зависимость от деятельности одного из федеральных органов исполнительной власти. Учитывая эти аргументы, арбитражный суд может самостоятельно установить факт нарушения антимонопольного законодательства и возместить причиненный ущерб. Иное поведение арбитражных судов с полным основанием можно характеризовать как отказ в правосудии, противоречащий ч.1 ст. 46 и ч.1 ст. 118 Конституции РФ, а также нарушение принципа справедливости (принципа равенства всех пред законом и судом). Ещё одно проблемное средство защиты конкуренции – это административная ответственность. как реакцию государства на него, сколько в качестве субсидиарного. Практика показала, что применение административной ответственности только в качестве средства обеспечения исполнения предписания антимонопольного органа неэффективно. Поэтому законодатель был вынужден оснастить антимонопольные органы дополнительными мерами реагирования на правонарушения. Прямая административная ответственность (ст.14.31 - 14.33 КоАП РФ) непосредственно за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, а также за акты недобросовестной конкуренции, появилась в арсенале защиты конкуренции лишь после 13 мая 2007 года, когда вступил в силу Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»10. Следует приветствовать стремление законодателя переломить негативные тенденции, сложившиеся за последние годы в сфере предупреждения и пресечения нарушений требований антимонопольного законодательства с помощью мер административной ответственности. Но вместе с тем нельзя не заметить, что реформирование правил об административной ответственности за антиконкурентные нарушения и переход к её прямой форме породил проблему соотношения общих принципов Кодекса РФ об административных правонарушениях и особенностей составов монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Так, перечень задач законодательства об административных правонарушениях, содержащийся в ст. 1.2 КоАП РФ, не упоминает такие специфические для антимонопольного законодательства и основанные на теории утилитаризма цели, как защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Акцент в этих целях сделан не столько на формальном соблюдении законодательства, сколько на его экономической эффективности. Поэтому возникает вопросы о том, каким образом эти расхождения могут повлиять на применение прямой административной ответственности антимонопольным органом, и как (с учетом традиционных принципов и задач законодательства об административных правонарушениях) будут оцениваться исключения из запретов, предусмотренные в ст.13 Закона о защите конкуренции. Никаких адекватных ориентиров по этим проблемам ни отечественное законодательство, ни судебная или административная практика не выработали. Похожие проблемы возникают при реализации положений конкурентного права и в зарубежной практике, где они решаются с учетом специфики правовой системы соответствующей страны или группы стран11. Применительно к нашей стране речь должна идти о соблюдении принципов регулирования экономической деятельности, закрепленных в Конституции РФ и получивших толкование в приведенных выше решениях Конституционного Суда РФ. © Тотьев К. Ю. 19.02.2009 1 Собрание законодательства РФ. 2008. № 31. Ст. 3763. 2 Rawls J. A Theory of Justice. Harvard, 2005. P. 60. 3 Собрание законодательства РФ. 1999. № 10. Ст. 1254. 4 См.: Schwintowski H.-P. Wettbewerbs- und Kartellrecht. 4. Auflage, 2007. S. 127-130; Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. München, 2006. S. 251-253. 5 Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (часть 1). Ст. 3434. 6 См.: Kling/Thomas. Grundkurs Wettbewerbs- und Kartellrecht. München, 2004. S. 1. 7 См.: Smart J.J.C., Williams B. Utilitarianism: for and against. Cambridge, 2007. P. 12; Sidgwick H. The Methods of Ethics. Indianapolis, 1981. P. 411-412;. 8 См.: Некоторые наиболее типичные дела ФАС России (2006-2007 годы). М., 2007. С. 32; Наиболее важные дела ФАС России. М., 2006. С. 19. 9 См.: Frison-Roche M.-A., Payet M.-S. Droit de la concurrence. Paris, 2006. P. 264; Auguet Y. Droit de la concurrence. Paris, 2002. P. 140. 10 Собрание законодательства РФ. 2007. № 16. Ст.1825. 11 См.: Nicinski S. Droit public de la concurrence. Paris, 2005.
|
средне
1 