Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского Издательство норма москва, 2002 удк icon

Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского Издательство норма москва, 2002 удк


Смотрите также:
Сборник статей под редакцией профессора М. И. Брагинского статут mockbr2000...
Сборник статей Под редакцией А. В...
Сборник статей выпуск 3 Под редакцией профессора Б. И. Путинского...
Р. С. Белкина Издательство норма...
Учебное пособие Под общей редакцией доктора технических наук, профессора Н. А...
Совершенствование технологий обеспечения качества профессионального образования: Международная...
Правоведение
Сборник статей к 70-летию Станислава Грофа...
Под научной редакцией профессора Н. А. Корнетова Издательство Томского университета Томск-2003...
В. С. Нерсесянца Издательство норма москва, 2004...
Сборник статей Выпуск 3 Москва, 16 февраля 2007 г...
Сборник статей Под редакцией В. В. Алеева москва 2008 ббк 74. 26(Рос) с 572...



Загрузка...
страницы: 1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   17
вернуться в начало
скачать
Аргентина. Закон Аргентины о судебном иммунитете иност­ранных государств 1995 г. стал первым правовым актом об имму­нитете, принятым в стране, правовая система которой не осно­вана на общем праве. Деликтное исключение содержится в ст. 2 Закона2. В соответствии с данной нормой иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом (Закон Аргентины вообще посвящен только судебному иммунитету) в случае причинения вреда на территории Аргентины. Закон, таким образом, вслед за ранее принятыми актами об иммунитете устанавливает требова­ние территориальной связи деликта со страной суда (delitos о cuasidelitos cometidos en el territorio). Лапидарная формулировка Закона, однако, не позволяет определить, охватывается ли нор­мой трансграничный деликт. Достаточно ли только факта причи­нения ущерба на территории страны? Может ли действие (бездей­ствие), повлекшее причинение вреда на территории Аргентины, произойти за пределами государства? На эти вопросы, равно как и на вопрос, охватывает ли Закон публичный деликт, должна ответить судебная практика.

Уникальная норма была включена в ст. 3 Закона. В соответствии с ней суд должен не рассматривать дело о нарушении прав чело­века, а лишь указать пострадавшему надлежащий международный судебный орган, в котором может быть рассмотрен иск к инос­транному государству. Кроме того, если речь идет о потерпевшем гражданине Аргентины, то суд обязан информировать министер­ство иностранных дел страны, дабы добиваться защиты нарушен­ных прав по дипломатическим каналам. Этой норме, однако, не суждено было вступить в силу. Правительство страны декретом 849/95 наложило на нее вето как на противоречащую Конститу­ции Аргентины. По мысли правительства, суд в соответствии с этим установлением Закона превращался в простое информаци-

1 См.: BrohmerJ. Op. cit. P. 103.

2 La ley 24.488 (ADLA, 1995-A-220) «Inmunidad Jurisdicciona! de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentines», 31.05.1995 // Boletfn Oficial, 28.06.1995.

379

онное агентство, не выполняющее функции правосудия, а лишь передающее бумаги.

Страны без законодательства об иммунитете. Все эти страны исходят из деления актов государства на действия jure imperil и jure gestionis. В иммунитете иностранному государству будет отказано только при совершении им действия, которое рассматривается как не являющееся проявлением государственной власти. По­скольку убийство, пытки, захват заложников, во всяком случае на первый взгляд, не являются коммерческой деятельностью, то, соответственно, за иностранным государством будет признан иммунитет в полном объеме, независимо от того, имело ли ме­сто данное нарушение прав человека на территории государства-суда или за его пределами. Государства, основывающие свой под­ход к решению проблемы иммунитета иностранного государства на модели jure imperil (или jure gestionis) (это не только европей­ские государства, но и те страны общего права, в которых не при­няты специальные законы об иммунитете), таким образом, прак­тически не оставляют лицам, основные, естественные права ко­торых нарушены, шанса добиться правосудия.

^ Европейская Конвенция. Деликтное исключение Конвенция 1972 г. — European Convention on State Immunity1 — предлагает в ст. 11. Подобно рассмотренным законам об иммунитете, Конвен­ция не ставит ограничение иммунитета иностранного государства в зависимость от характера (природы) деликта. Иностранное го­сударство — нарушитель прав человека не сможет ссылаться на иммунитет от юрисдикции суда государства — участника Конвен­ции только потому, что это нарушение имеет публично-право­вую природу. Однако отсутствие деления на коммерческий и не­коммерческий деликт сопровождается установлением требования

1 European Convention on State Immunity and Additional Protocol, 16 May 1972 // E.T.S. 1972. No. 74. 11 ILM. P. 470; Европейская конвенция об иммунитете государств была заключена 16 мая 1972 г. в Базеле. Кон­венция вступила в силу 11 июня 1976 г. в соответствии со ст. 36 (II), после сдачи на хранение третьей ратификационной грамоты. Первую тройку государств составили Австрия, Бельгия и Кипр. Затем участниками Кон­венции стали также Великобритания, Швейцария, Нидерланды, Люк­сембург и Германия. Протокол к Конвенции был подписан также 16 мая 1972 г., но вступил в силу лишь 22 мая 1985 г. Участниками Протокола стали все государства — участники Конвенции, за исключением Вели­кобритании и Германии.

380__________________________________В. Д. Жуков

жесткой территориальной связи деликта с государством суда. Необходимо не только, чтобы деликт произошел в пределах тер­риториальной юрисдикции государства суда, но и чтобы причи-нитель вреда находился в этом государстве в момент, когда имели место обстоятельства, повлекшие причинение вреда. Таким обра­зом, трансграничный вред и уж тем более причинение вреда за рубежом этим исключением не охватываются.

Интересно отметить, что формулировка нормы о коммерчес­кой деятельности не оставляет места для коммерческого деликта, произошедшего не на территории страны-суда (ст. 4 Конвенции).

Проекты международных кодификаций. Из многочисленных проектов международных договоров по проблеме иммунитета иностранного государства наибольшую известность получили проекты Межамериканской конвенции о юрисдикционных им­мунитетах иностранных государств 1983 г. (Inter-American Draft Convention on Jurisdictional Immunity of States), Ассоциации меж­дународного права 1994 r. (Revised Draft Articles for a Convention on State Immunity), Института международного права 1992 г. (Resolution on the Jurisdictional Immunity of States) и, наконец, уже упоминавшийся проект Комиссии МП ООН.

Ни один из названных проектов не включает специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству — на­рушителю основных прав человека. Однако все они содержат нор­му об отказе в иммунитете иностранному государству — причи-нителю внедоговорного вреда. Все проекты, за исключением про­екта Межамериканской конвенции, «прощаются» с модельюу'илг imperil (jure gestionis). Иммунитет государства будет ограничен не­зависимо от того, связано ли причинение вреда с некими суве­ренными функциями. Проекты отдают дань значению территори­альной связи. Особый либерализм в этом вопросе демонстриру­ет лишь проект Ассоциации международного права (редакция 1994 г.), который допускает отказ в иммунитете даже в случае причинения трансграничного вреда. Проект Ассоциации уника­лен и тем, что это единственный из проектов, включающий нор­му об отказе иностранному государству, экспроприировавшему собственность в нарушение международного права (в националь­ном праве аналогичная норма содержится только в Законе США). Проект Института международного права, хотя и основан на необычном подходе, который называют indicia approach, в прин­ципе вопрос деликта решает в русле других проектов.

Особый интерес представляет, разумеется, подход Проекта Комиссии МП, на нем и следует остановиться подробнее.

В Проекте Комиссии МП деликтным обязательствам посвяще­на ст. 12, озаглавленная «Ущерб личности и ущерб собственнос­ти». Подчеркнем принципиальные моменты.

Во-первых, в статье четко определена предметная сфера ее применения: иностранному государству будет отказано в имму­нитете не во всех случаях причинения вреда, а только если это государство ответственно за действие или бездействие, повлекшее смерть лица, причинение личного вреда либо ущерб собственно­сти или ее утрату. Здесь важно подчеркнуть, что статья, как под­черкивается в комментарии Комиссии МП, будет применяться не ко всем случаям личного вреда, а исключительно к физическо­му вреду (physical damage). На сей счет содержится следующее разъяснение: «Статья 12 не охватывает случаи, когда не имел место физический ущерб. Ущерб репутации или клевета не явля­ются ущербом личности в физическом смысле, так же как нару­шение договорных прав или любых иных прав, включая эконо­мические или социальные права, не образует ущерба собствен­ности»1.

В то же время обратим внимание на определенную расплыв­чатость используемого в статье термина «физический ущерб». С одной стороны, в комментарии Комиссии МП утверждается, что причинение ущерба репутации или клевета не являются фи­зическим ущербом, с другой — к физическому ущербу отнесены оскорбление и угроза физическим насилием. Имея в виду, что ос­корбление и клевета во многих случаях «соседствуют», такой подход не представляется достаточно четким.

Во-вторых, Проект не проводит различий между коммерчес­ким и некоммерческим, частным или публичным, суверенным или не являющимся таковым причинением вреда. Таким образом, в данном случае решительно отброшено прежнее деление актов на jure imperil и jure gestionis. Статья будет применима ко всем слу­чаям причинения вреда, независимо от характера деликта.

В-третьих, Проект вводит строгий критерий территориальной связи между деликтом и страной суда. Случаи причинения вреда на территории другого государства и трансграничный ущерб этим исключением не охватываются.

Комментарий. П. 5.

382 В- А- Жуков

^ Российский проект. Наше законодательство с советских времен и поныне основано на принципе так называемого абсолютного иммунитета иностранного государства. Предъявление иска к ино­странному государству в российском суде, принятие мер по обес­печению иска и, наконец, исполнение вынесенного против ино­странного государства судебного решения возможно, как и преж­де, только с его (иностранного государства) согласия (ст. 435 ГПК РСФСР, ст. 213 АПК РФ1). Надежды на изменение положения связаны с принятием российского закона об иммунитете инос­транного государства, проект которого, подготовленный под эги­дой Исследовательского центра частного права, был опублико­ван в 1998 г.2 В 2000 г. появился и переработанный вариант про­екта3.

Оба проекта, подобно законам об иммунитете иностранных государств и проектам международных кодификаций, не вклю­чают специальной нормы об ограничении иммунитета иностран­ного государства — нарушителя прав человека. Однако в них име­ется генеральное деликтное исключение из иммунитета. Интерес­но отметить, что это исключение в первом и во втором проектах сформулировано по-разному.

Проект 1998 г. (ст. 14): «Иностранное государство не пользуется в Российской Федерации юрисдикционным иммунитетом по спорам о возмещении этим государством вреда, причиненного жизни или здоровью, а также вреда, причиненного имуществу, если действие или бездействие, результатом которого явилось причинение вреда, имело место полностью или частично на тер­ритории Российской Федерации и причинитель вреда, за дей­ствие (бездействие) которого иностранное государство несет ответственность, находился в момент такого действия (бездей­ствия) на территории Российской Федерации».

В проекте 2000 г. исключение сформулировано таким образом (ст. 12): «Иностранное государство не пользуется в Российской Федерации судебным иммунитетом по спорам о возмещении

1 Формулировка Арбитражного процессуального кодекса, правда, уже допускает возможность ограничения иммунитета иностранного го­сударства федеральными законами.

2 ЭЖ-Юрист. 1998. № 36 (38).

3 Подготовлен в рамках проекта Центра торговой политики и права (не опубликован).

383

этим государством вреда, причиненного жизни или здоровью, и вреда, причиненного имуществу, если причинение вреда имело место полностью или частично на территории Российской Феде­рации».

Общим в проектах является следующее: 1) не проводятся раз­личия между коммерческим и некоммерческим деликтом; 2) ус­танавливается требование о связи деликта с Российской Федера­цией.

Несложно заметить, что во втором проекте условие о связи деликта с Российской Федерацией является более гибким, чем в первом и в Проекте Комиссии МП,

Интересно, что в российских проектах речь идет о возможно­сти отказа в иммунитете при причинении вреда имуществу, а не собственности, как в зарубежных законах и проектах международ­ных документов. Это более либеральный подход. Однако, как и в иностранных документах, исключением не охватывается диффа­мация, если она не повлекла причинение вреда здоровью.

Наконец, отметим, что в первом проекте речь шла о юрисдик-ционном иммунитете, а во втором — о судебном. Это связано с тем, что в первом проекте недостаточно четко было проведено разграничение между судебным иммунитетом и иммунитетами от предварительных мер и исполнения судебного решения. Был нео­правданно широко использован обобщающий термин — «юрис-дикционный иммунитет». Во втором проекте этот недочет устра­нен. Необходимо подчеркнуть, однако, что изменение термино­логии не означает, что во втором проекте иностранному государству может быть отказано только в судебном иммунитете. Отказ в иммунитете от предварительных мер и в иммунитете от исполнения судебного решения возможен и в отношении инос­транного государства — причинителя вреда (ст. 16).

Предпринятое нами рассмотрение проблемы «Иммунитет иностранного государства — нарушителя основных прав челове­ка» позволяет говорить о двух принципиально различных подхо­дах к ее решению.

Первый, получивший поддержку в странах, в которых приня­ты законы об иммунитете (за исключением Пакистана), и нашед­ший отражение в Европейской конвенции, проектах международ­ных кодификаций (за исключением Межамериканской конвен-

384

ции) и в российских проектах, не ставит возможность отказа в иммунитете в зависимость от частноправового (коммерческого) характера деликта. Второй (в странах, где не приняты специаль­ные законы об иммунитете) основан на разграничении действий государства на публичные и частные, коммерческие и некоммер­ческие. Эти страны исходят из необходимости предоставления иммунитета иностранному государству в случае совершения им действия jure imperil. Поскольку пытки, убийство, шантаж, по­хищение человека не рассматриваются судами этих государств как действия jure gestionis, то говорить об ограничении иммунитета иностранного государства, ответственного за нарушение основ­ных прав человека, в этих странах просто не приходится.

Возможность отказа в иммунитете, в случае нарушения основ­ных прав человека (иного публичного, некоммерческого делик­та), в законах государств об иммунитете, Европейской конвен­ции, проектах международных кодификаций (исключение — проект Ассоциации международного права) и российских проек­тах, однако, существенно ограничена условием о территориаль­ной связи деликта с государством суда. На практике это означа­ет, что отказ в иммунитете иностранному государству — наруши­телю основных прав человека будет возможен в очень незначительном числе случаев. Впрочем, нельзя не приветствовать весьма либеральный подход к решению проблемы территориаль­ной связи, который предлагает второй российский проект. Однако и в нем оговаривается, что причинение вреда должно иметь ме­сто полностью или частично на территории Российской Федера­ции.

Практика и теория иммунитета оказались на перекрестке со­вести. Невозможно замалчивать то обстоятельство, что современ­ное понимание иммунитета во многом игнорирует интересы физических лиц, чьи основные права были попраны иностран­ным государством. Для государств, которые исходят из модели jure imperil (Jure gestionis), здесь все — сплошная проблема. Как., есте­ственно, и для России, с ее «абсолютистским» законодательством. Для стран с законами об иммунитете большой проблемой явля­ется решение вопроса о территориальной связи деликта с госу­дарством суда.

Можно полагать, что страны без законодательства об имму­нитете, ориентируясь на принятые в других государствах законы, Европейскую конвенцию и проекты международных кодифика-

385

ций, все же откажутся от рассмотрения проблемы «Деликт — иммунитет» сквозь призму jure imperil (jure gestionis), решатся на более радикальное ограничение иммунитета иностранного госу­дарства — причинителя вреда. Что же касается преодоления про­блемы территориальной связи, то надеяться на быстрый прорыв не приходится. Пока мы можем говорить лишь о стремлении аме­риканского законодателя как-то здесь «выкрутиться». Включение в Закон США в 1996 г. нового исключения из иммунитета инос­транного государства — спонсора терроризма — это именно по­пытка найти хоть какое-то решение. Принцип, полагаю, следу­ющий: лучше что-то, чем совсем ничего. Учитывая, однако, что американский законодатель фактически встал на путь поиска «паршивой овцы», путь произвольного и одностороннего «назна­чения» государств — спонсоров терроризма, можно сказать и иначе: we did our best — you know the rest. Помимо того, что по­добное, предпринимаемое в одностороннем порядке, деление государств на «плохих» и «хороших» не очень-то согласуется с международным правом, оно еще и не способно «запустить» во многих случаях механизм ограничения иммунитета. Ведь очевид­но, что основные права американских граждан могут быть нару­шены не только государствами, которые Вашингтон рассматри­вает как террористические. Необходимо иное решение.

Каким оно может быть?

Конечно, лучше всего было бы включить норму об отказе в иммунитете иностранному государству — нарушителю прав чело­века в международный договор, и было бы замечательно, если бы к нему присоединилось большинство государств. Но это лишь благие пожелания. Рассчитывать на такие чудеса в ближайшее время не приходится. Остается либо не замечать существования этой проблемы, либо постараться решить ее на национальном уровне. Здесь, полагаю, может быть два основных варианта.

Первый — национальное законодательство может быть допол­нено положением о том, что в случае нарушения иностранным государством прав российского гражданина Министерство ино­странных дел предпримет шаги, направленные на содействие в получении этим лицом материальной компенсации, даже если на это уйдут годы. Министерство иностранных дел (или Правитель­ство России) должно будет ежегодно представлять Государствен­ной Думе отчет о фактах нарушения иностранными государства­ми прав российских граждан, действиях, направленных на полу-

386

чение материальной компенсации, и их результатах. Такой под­ход, правда, возлагает все решение проблемы на российскую дипломатию и делает пострадавшего заложником чиновников. Однако это лучше, чем ничего, чем полное отсутствие внимания государства к пострадавшим.

Второй путь — обсуждение вопроса о возможности включения в российский закон об иммунитете (помимо общего деликтного исключения, которое мы приветствуем) специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству, ответственному за убийство, пытки, взятие в заложники и иные действия, обра­зующие нарушение основных прав человека и норм jus cogens общего международного права, совершенные в отношении рос­сийских граждан за пределами нашей страны. На наш взгляд, это тот случай, когда начать следует... со статистики. Необходимо определить, насколько вообще велик процент российских граж­дан, основные права которых нарушаются иностранными госу­дарствами за рубежом. Актуальна ли эта проблема для нас так, как, например, для США.

Каким бы ни было решение этого вопроса в будущем, важно помнить: иммунитет иностранного государства — проблема, вы­ходящая за пределы коммерческой сферы. Она затрагивает инте­ресы не только международного бизнеса, мировой «кулисы», уча­ствующей в крупных контрактах с иностранными государствами. Нельсон, Фролова, Аль Адсани — отнюдь не люди бизнеса, стол­кнувшиеся с иммунитетом иностранного государства...

Подобно тому, как развитие коммерческой деятельности спо­собствовало эволюции института иммунитета иностранного госу­дарства от абсолютного к относительному, внимание к правам человека может стать основой для его нового серьезного ограни­чения. Весь вопрос в том, как обеспечить необходимый баланс между принципами уважения прав человека и государственного суверенитета. Хочется верить, что, решая эту проблему, государ­ства будут исходить из того, что «человечность и сострадание вполне совместимы с государственностью или суверенитетом. Человечность также заслуживает защиты со стороны международ­ного права»1. И не только международного, добавим мы.

1 Пятый доклад о юрисдикционных иммунитетах государств и их соб­ственности, подготовленный Специальным докладчиком г-ном Сомпон-гом Сучариткулем // Ежегодник Комиссии международного права ООН. 1983. Т. 2(4. 1). С. 51.

Денис Евгеньевич Земляков

Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт

Предметом рассмотрения настоящей работы являются отно­шения между участниками расчетов, осуществляемых с исполь­зованием банковских карт, эмитируемых кредитными организа­циями — резидентами Российской Федерации в пределах россий­ских платежных систем (далее по тексту — участники расчетов с использованием банковских карт), связанные с возникновением, исполнением и прекращением соответствующих содержанию данных отношений денежных обязательств. Развитие обращения пластиковых карт в Российской Федерации осуществляется прак­тически при отсутствии специального нормативного регулирова­ния, в том числе на уровне банковских правил. Судебная практика по данному вопросу также не содержит достаточного для прове­дения исследования материала по той причине, что большинство споров рассматривается в рамках споров по договорам банковс­кого счета и (или) банковского вклада, что исключает из поля зрения особые элементы структуры отношений участников рас­четов с пластиковыми картами. Споры иного характера разреша­ются как правило в соответствии с процедурой, устанавливаемой внутренними правилами платежных систем, которая в большин­стве случаев не предусматривает исполнение принятых органами платежной системы решений в принудительном порядке с ис­пользованием полномочий соответствующих государственных органов.

В соответствии с Положением о порядке эмиссии кредитны­ми организациями банковских карт и осуществлении расчетов по операциям, совершаемым с их использованием, утвержденным Центральным банком РФ 9 апреля 1998 г. за № 23-П1 (далее — Положение № 23-П) круг участников расчетов с банковскими

Вестник Банка России. 1998. № 23.

388

картами включает: расчетного агента, эмитента и эквайера. Одна­ко ни названное Положение № 23-П, ни иные нормативные правовые акты РФ не позволяют сделать окончательный вывод о том фактическом и (или) юридическом критерии, который ле­жал бы в основе классификации в качестве участников расчетов нижеуказанных юридических лиц.

Практика отношений между фактическими участниками рас­четов с банковскими картами заставляет обратиться к определе­нию реального состава данных участников, а также структуры и особенностей обязательственных связей, сложившихся в резуль­тате формирования практики обращения в России банковских карт. Основанием для отнесения тех или иных лиц к кругу учас­тников расчетов с банковской картой являются: а) участие лица в качестве стороны в денежном обязательстве, возникшем в ре­зультате совершения операции с банковской картой, и (или) б) осуществление действий, способствующих проведению расче­тов между сторонами денежного обязательства, возникшего в ре­зультате совершения операции с банковской картой, и являю­щихся обязательным элементом данных расчетов. Проведенное нами исследование практических аспектов функционирования платежных систем в Российской Федерации позволило установить следующий перечень основных участников правоотношений в сфере совершения расчетов с использованием банковских карт.

1. Головная компания платежной системы, т. е. юридическое лицо, обладающее исключительным правом на использование товарного знака данной платежной системы; устанавливающее правила функционирования платежной системы; осуществляю­щее функции процессингового центра данной платежной систе­мы; осуществляющее функции клирингового центра данной пла­тежной системы.

2. Расчетный агент — это кредитная организация, осуществля­ющая проведение расчетов между платежной организацией, эми­тентами и эквайерами.

3. Эмитент банковской карты — это кредитная организация, осуществляющая выдачу банковской карты в пользование клиен­ту на основании договора с клиентом. Необходимо выделить сле­дующие категории кредитных организаций, являющихся эмитен­тами банковских карт: а) юридические лица, имеющие статус принципиального члена платежной системы, т. е. получившие право на осуществление эмиссии банковских карт на основании

389

договора с головной компанией платежной системы (далее — Эмитент № 1); б) юридические лица, не имеющие статуса принципиального члена платежной системы, т. е. получившие право на осуществление эмиссии банковских карт непосредствен­но на основании договора с кредитной организацией, обладаю­щей статусом принципиального члена платежной системы (Эми­тент № 2).

4. Эквайер — это кредитная организация, осуществляющая банковское обслуживание предприятий торговли в связи с ис­пользованием данными лицами банковских карт и (или) осуще­ствляющая выдачу или перечисление денежных средств по тре­бованию держателей банковских карт на основании банковской карты, выданной эмитентом, не являющимся данным эквайером. Существуют следующие категории кредитных организаций, яв­ляющихся эквайерами: а) юридические лица, имеющие статус принципиального члена платежной системы, т. е. получившие право на осуществление эквайринга банковских карт на основа­нии договора с головной компанией платежной системы (далее — Эквайер № 1); б) юридические лица, не имеющие статуса прин­ципиального члена платежной системы, т. е. получившие право на осуществление эквайринга банковских карт непосредственно на основании договора с кредитной организацией, обладающей статусом принципиального члена платежной системы (далее — Эквайер № 2).

5. Предприятие торговли — лицо, осуществляющее прием бан­ковских карт от потребителей при осуществлении расчетов за переданные товары, оказанные услуги и (или) выполненные ра­боты.

6. Клиент. Лицо, собственно являющееся клиентом, необходи­мо отличать от лица, являющегося держателем банковской кар­ты, не обладающего статусом непосредственного клиента кредит­ной организации — эмитента. Следует выделять основные кате­гории данных держателей банковской карты: а) представители юридического лица, в случае с корпоративной банковской кар­той, совершающие операции с банковской картой от имени со­ответствующего юридического лица, б) держатели дополнитель­ной банковской карты, т. е. пластиковой карты, выдача которой осуществляется эмитентом на основании распоряжения клиента и в пользу лица, не являющегося стороной в договоре с эмитен­том на предоставление данной банковской карты. Совершение

390

расходных операций с дополнительной банковской картой вле­чет за собой списание денежных средств со счета клиента. Держа­телем основной банковской карты в данном случае является кли­ент. Держателю дополнительной банковской карты предоставля­ется право распоряжения денежными средствами клиента в соответствии со ст. 847 ГК РФ.

Отношения между субъектами правоотношений, складываю­щиеся в сфере совершения операций с банковскими картами, строятся, как правило, на договорной основе.

Основная структура договорных связей оформляет следующие отношения.

1. Отношения между платежной организацией и расчетным агентом: заключается соглашение, в соответствии с которым кредитная организация — расчетный агент принимает на себя обязанность по обеспечению проведения взаиморасчетов между членами платежной системы - участниками расчетов с банков­скими картами по операциям с использованием банковских карт данной платежной системы на основании данных процессинга и клиринга.

К существенным условиям данного договора относятся: пре­доставление на возмездной основе платежной организацией кре­дитной организации права на выполнение последней функций расчетного агента; оказание на возмездной основе кредитной организацией платежной организации банковских услуг в виде открытия и ведения банковских счетов головной компании пла­тежной системы; возложение на расчетного агента обязанности проводить операции по счетам членов платежной системы на основании распоряжений платежной организации.

2. Отношения между головной компанией платежной системы и Эмитентом № 1: заключается соглашение, в соответствии с которым эмитенту предоставляются права на эмиссию банковс­ких карт и (или) на осуществление деятельности по эквайрингу в отношении данных банковских карт.

Существенные условия данного соглашения включают: предо­ставление на возмездной основе со стороны платежной органи­зации в пользу кредитной организации права осуществлять эмис­сию и эквайринг банковских карт данной платежной системы; признание кредитной организацией обязательности для нее по­ложений внутренних правил данной платежной системы; приня­тие платежной организацией обязанности по совершению дей-

391

ствий, способствующих надлежащему исполнению и погашению денежного обязательства, возникшего в результате совершения операций с банковскими картами, в котором кредитная органи­зация является кредитором иного члена платежной системы; принятие кредитной организацией обязанности по возмещению платежной организации всех расходов, которые возникают в свя­зи с исполнением платежной организацией обязанности перед иными членами платежной системы по содействию надлежаще­му исполнению и погашению денежного обязательства, возник­шего в результате совершения операций с банковскими картами, в котором кредитная организация является должником; предос­тавление платежной организации права на проведение расходных операций по счетам кредитной организации, открытым у расчет­ного агента на основании распоряжений платежной организации; установление порядка, в соответствии с которым предъявление требований к членам платежной системы и (или) получение тре­бований от иных членов платежной системы осуществляется через обращение к платежной организации.

3. Отношения между платежной организацией и Эквайером № 1: заключается соглашение, в соответствии с которым кредит­ной организации предоставляется право на осуществление дея­тельности по эквайрингу банковских карт без права проведения эмиссии данных банковских карт.

Существенные условия данного соглашения аналогичны усло­виям соглашения, заключаемого между головной компанией платежной системы и Эмитентом № 1, за исключением права проведения эмиссии банковских карт.

4. Отношения между расчетным агентом и Эквайером № 1: заключается соглашение, в соответствии с которым расчетный агент принимает на себя обязанность по открытию и ведению корреспондентских счетов Эквайера № 1, а также по принятию депозитов, размещаемых эквайером у расчетного агента в порядке обеспечения исполнения своих обязанностей перед головной компанией платежной системы и расчетным агентом.

Существенные условия данного соглашения включают: воз-мездное оказание расчетным агентом банковских услуг по откры­тию и ведению корреспондентских и депозитных счетов эквайе-ра, т. е. услуг по зачислению и (или) списанию денежных средств, находящихся на данных счетах; предоставление расчетному агенту права на проведение операций по корреспондентским и депозит-

392 ____

ным счетам эквайера как на основании поручений эквайера, так и на основании распоряжений платежной организации; ведение корреспондентских и депозитных счетов эквайера на условиях специального режима данных банковских счетов.

5. Отношения между расчетным агентом и Эмитентом № 1: заключается соглашение, в соответствии с которым расчетный агент принимает на себя обязанность по открытию и ведению корреспондентских счетов Эмитента № 1, а также по принятию депозитов, размещаемых Эмитентом №. 1 у расчетного агента в порядке обеспечения исполнения своих обязанностей перед го­ловной компанией платежной системы.

Существенные условия данного соглашения включают: воз-мездное оказание расчетным агентом банковских услуг по откры­тию и ведению корреспондентских и депозитных счетов эмитен­та, т. е. услуг по зачислению и (или) списанию денежных средств, находящихся на данных счетах; предоставление расчетному агенту права на проведение операций по корреспондентским и депозит­ным счетам эмитента как на основании поручений эмитента, так и на основании распоряжений платежной организации; ведение корреспондентских и депозитных счетов эмитента на условиях специального режима данных банковских счетов.

6. Отношения между Эмитентом № 1 и лицом, приобретаю­щим банковскую карту или Эмитентом № 2 и лицом, приобре­тающим банковскую карту: заключается соглашение, в соответ­ствии с которым эмитент обязуется предоставить клиенту банков­скую карту и проводить обслуживание операций клиента, совершаемых с использованием банковской карты, в том числе путем проведения операций по счету клиента, открытому в кре­дитной организации — эмитенте банковской карты.

Существенные условия данного соглашения включают: уста­новление порядка удостоверения права клиента по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете, путем предъяв­ления банковской карты; возложение обязанности на клиента по возмещению кредитной организации всех расходов кредитной организации по исполнению последней ее обязательства, возник­шего в результате совершения клиентом определенных операций с банковскими картами, предоставленными эмитентом; осуще­ствление операций по банковским счетам клиента как на осно­вании поручений клиента, так и в результате совершения дей­ствий по списанию банком денежных средств с банковского счета

клиента в безакцептном порядке, в соответствии с имеющими­ся в банке документами, подтверждающими факт совершения операции с использованием банковской карты клиента.

7. Отношения между эмитентом, осуществляющим деятель­ность по экваирингу, и предприятием торговли или между эквай-ером, не осуществляющим эмиссию банковских карт, и предпри­ятием торговли: заключается соглашение об обслуживании дер­жателей банковских карт, предусматривающее обязанность предприятия торговли по принятию документов, составленных с использованием определенного типа банковских карт в качестве надлежащего исполнения держателем банковской карты обяза­тельства, возникшего в результате приобретения товаров, работ, услуг.

Существенные условия данного соглашения включают в себя: возложение на кредитную организацию обязанности уплатить предприятию торговли цену товаров, работ и услуг, реализован­ных держателю банковской карты, в результате предъявления банковской карты в качестве оплаты.

8. Отношения между Эмитентом № 1 и Эмитентом № 2: зак­лючается соглашение, в соответствии с которым Эмитент № 2 приобретает право на эмиссию банковских карт данной платеж­ной системы, и право на получение услуг по процессингу и кли­рингу.

Существенные условия данного соглашения включают: предо­ставление на возмездной основе Эмитентом № 1 в пользу Эми­тента № 2 услуг по открытию и ведению корреспондентских и депозитных счетов; осуществление операций по корреспондент­скому и депозитному счетам Эмитента № 2 как на основании поручений Эмитента № 2, так и в результате совершения Эми­тентом № 1 действий по списанию денежных средств с назван­ных счетов в безакцептном порядке; ведение корреспондентского счета Эмитента № 2 в соответствии со специальным режимом данного банковского счета; принятие Эмитентом № 2 обязанно­сти по возмещению Эмитенту № 1 всех расходов, понесенных последним в связи с исполнением обязательства перед членами платежной системы, возникшего в результате совершения кли­ентом Эмитента № 2 операции с банковской картой.

9. Отношения между Эквайером № 1 и Эквайером № 2: зак­лючается соглашение, в соответствии с которым Эквайер № 2 принимает на себя обязанность осуществлять, в большинстве

394

случаев, выдачу наличных денежных средств по требованию дер­жателей банковских карт, не являющихся клиентами кредитной организации — Эквайера № 2, а Эквайер № 1 обязуется возме­стить соответствующей кредитной организации денежную сумму в размере предоставленных держателю банковской карты налич­ных денежных средств.

Существенные условия данного соглашения: оказание Эквай-ером № 1 банковских услуг на возмездной основе в пользу Эк­вайера № 2 по открытию и ведению корреспондентских и депо­зитных счетов Эквайера № 2; осуществление операций по коррес­пондентскому и депозитному счетам Эквайера № 2 как на основании поручений Эквайера № 2, так и в результате соверше­ния Эквайером № 1 действий по списанию денежных средств с названных счетов в безакцептном порядке; ведение корреспон­дентского счета Эквайера № 2 в соответствии со специальным режимом данного банковского счета; принятие Эквайером № 1 обязанности по возмещению Эквайеру № 2 всех расходов, поне­сенных последним в связи с исполнением обязательства перед торговым предприятием, возникшего в результате совершения операции с банковской картой.

.Основными видами операций, совершаемых с использовани­ем банковских карт, являются следующие операции. Во-первых, предоставление банковской карты эмитенту банковской карты в целях проведения операций по банковским счетам лица, которое приобрело банковскую карту в пользование на основании дого­вора с эмитентом, открытым в кредитной организации — эми­тенте1.

, Операции по соответствующим банковским счетам могут быть сведены к операциям по перечислению денежных средств со счета клиента на цели, допускаемые действующим применимым зако­нодательством, а также к операциям по выдаче наличных денеж­ных средств со счета клиента, в тех случаях, когда данная опера­ция не противоречит правилам, установленным в соответствии с действующим применимым законодательством.

Во-вторых, предоставление банковской карты лицам, реали­зующим в пользу держателя банковской карты товары, выполня­ющим работы, оказывающим услуги, сопровождаемое одновре-

1 Лицо, которое приобрело банковскую карту на основании договора с эмитентом, далее именуется «клиент».

менным составлением расчетного или иного документа, предъяв­ление которого в соответствии с правилами соответствующей платежной системы погашает возникшее обязательство держателя банковской карты перед упомянутым лицом1.

В-третьих, предоставление банковской карты кредитной орга­низации — эквайеру в целях получения наличных денежных средств или перечисления денежных средств на иной банковский счет в безналичном порядке, осуществляемое держателем банков­ской карты, не являющимся клиентом данной кредитной орга­низации, т. е. не имеющим банковских счетов, открытых в данной кредитной организации, либо предоставляющим банковскую карту не в связи с исполнением условий договора банковского счета или банковского вклада, заключенного между кредитной организацией — эквайером и держателем основной банковской карты.

Принимая во внимание характер вышеуказанных операций с использованием банковских карт, их следует, на наш взгляд, подразделить на две основные группы. Основанием для классифи­кации операций с банковскими картами служит, в качестве ос­новного критерия, правовое значение предоставления банковс­кой карты, в качестве дополнительного — характер правоотно­шений между держателем банковской карты, который предъявляет банковскую карту для совершения операции, и лица, принимающего банковскую карту в качестве основания для про­ведения операции.

Таким образом, предлагаемая нами классификация включает две группы операций.

1. Операции, совершаемые в порядке исполнения заключен­ного к моменту предоставления банковской карты договора бан­ковского счета, т. е. при наличии договорных отношений между держателем банковской карты и обслуживающей его кредитной организацией, которой предъявляется банковская карта. Предъяв­лением банковской карты обслуживающему банку держатель бан­ковской карты, в соответствии с ч. 1 ст. 847 ГК РФ, подтверждает

1 Лицо, принимающее документы, составленные с использовани­ем банковских карт, в качестве надлежащего исполнения обязатель­ства, возникающего в результате совершения сделки по реализации держателю банковской карты товаров, работ, услуг, именуется «пред­приятие торговли».

396________________________________

принадлежащее ему право распоряжения денежными средствами, находящимися на банковском счете1.

При отсутствии банковской карты клиент имеет право предъя­вить иные документы, удостоверяющие его личность, перечень которых определяется банковской практикой, что является дос­таточным основанием для подтверждения его права по распоря­жению счетом. Исключение составляют случаи проведения опе­раций через электронные программно-технические комплексы банка, предназначенные для приема и выдачи наличных денеж­ных средств.

2. Держатель банковской карты предъявляет банковскую кар­ту либо в целях установления договорных отношений, либо в порядке исполнения возникшего обязательства. Условием вступ­ления в договорные отношения является соблюдение держателем определенных требований, установленных платежной организа­цией для данной платежной системы2. Подтверждением соблюде­ния данных требований является как сама банковская карта, т. е. ее обязательные реквизиты, позволяющие идентифицировать держателя банковской карты, эмитента банковской карты, пла­тежную систему, к которой принадлежит банковская карта, соб­ственноручная подпись держателя банковской карты и т. д., так и информация, получаемая в результате технической обработки данных, содержащихся непосредственно на информационных носителях банковской карты.

Применительно к первой группе операций с банковскими картами следует отметить, что обязанностью банка-эмитента в основном является выполнение распоряжений клиента о перечис­лении и выдаче денежных средств со счета клиента. Следователь­но, основным содержанием ожидаемого от банка исполнения является именно совершение операций по исполнению распоря­жений клиента в соответствии с действующими банковскими правилами. Денежное обязательство между банком и владельцем счета, т. е. обязательство, в соответствии с которым на банк воз­лагается обязанность передать владельцу счета денежные средства путем выдачи наличных денег или в порядке перечисления на иные счета клиента безналичных денежных средств, возникает лишь при наступлении определенных юридических фактов. В их

1 Далее — первая группа операций.

2 Далее — вторая группа операций.

число, в соответствии с нормами гл. 45 ГК РФ, входят: 1) предъявление владельцем счета, в соответствии с абз. 2 ст. 849 ГК РФ, распоряжения в кредитную организацию о выдаче денеж­ных средств клиенту наличными, либо о перечислении денежных средств клиента с одного счета клиента на другой счет; 2) пре­доставление в кредитную организацию, в соответствии со ст. 859 ГК РФ, заявления о расторжении договора банковского счета.

Отметим, что отношения между эмитентом и клиентом при совершении первой группы операций полностью реализуются в рамках проблематики договора банковского счета, и следователь­но не являются предметом рассмотрения настоящей работы, как не отражающие специфику проведения расчетов с использовани­ем банковской карты.

Ко второй группе операций относятся операции второго и третьего видов, указанных выше. Прежде чем обратиться к рас­смотрению структуры обязательственных связей, возникающих при совершении второй группы операций, необходимо опреде­лить, что является непосредственным основанием для проведе­ния расчетов с использованием банковской карты. Клиент при совершении операций с банковской картой вступает в следующие договорные отношения. Во-первых, в договорные отношения с эмитентом банковской карты, являющимся обслуживающим его банком, и предприятием торговли, с которым клиент соверша­ет сделку по приобретению товаров, работ, услуг, и (или) с эк-вайером при совершении операций третьего вида.

Интерес представляет ситуация, связанная с совершением сделки между предприятием торговли и держателем банковской карты, а также между эквайером и держателем банковской кар­ты. При рассмотрении такой ситуации возникает вопрос о пра­вовом значении действий, совершаемых держателем банковской карты по предъявлению банковской карты для целей составления расчетных и иных документов: направлены ли данные действия на заключение договора, т. е. на возникновение обязательства, или же данные действия представляют собой часть мероприятий по надлежащему исполнению уже существующего обязательства? Использование одной из основных классификаций договоров на возмездные и безвозмездные порождает некоторую неопределен­ность в вопросе о том, какой именно правовой статус предостав­лен документу, составляемому при совершении операции с бан­ковской картой? Для ответа на поставленный вопрос необходи-

398_________________________________

мо обратиться к определению характера документов, составляе­мых с использованием банковской карты, перечень которых зак­реплен в нормативном порядке. В соответствии с п. 1 Положения № 23-П документы, составляемые с использованием банковской карты, представляют собой: а) основание для проведения расче­тов по операциям с использованием банковской карты; б) осно­вание для проведения расчетов по операциям с использованием банковской карты и подтверждение совершения расчетов по опе­рациям с банковской картой; в) подтверждение совершения рас­четов по операциям с использованием банковских карт.

С учетом основных положений организации расчетов с ис­пользованием банковских карт, на которых основано большин­ство платежных систем, понятие «документ, составленный с использованием банковской карты, являющийся основанием для проведения расчетов по.операциям с использованием банковской карты» следует понимать как документ, составленный с исполь­зованием банковской карты. В большинстве случаев он является именно основанием для проведения расчетов по операциям с использованием банковских карт. На основе данного документа проводятся расчеты между торговым предприятием и экваиером, экваиером и эмитентом, эмитентом и клиентом. Теоретически, данный документ может служить основанием для проведения расчетов в силу различных причин: 1) поскольку он является документом, подтверждающим заключение договора между тор­говым предприятием и держателем банковской карты, или между экваиером и держателем банковской карты; либо 2) в силу того, что он является документом, подтверждающим надлежащее ис­полнение экваиером или предприятием торговли своих обязан­ностей по договору с держателем банковской карты; либо 3) в силу того, что он является способом подтверждения надлежащего исполнения держателем банковской карты своих обязанностей по договору с предприятием торговли, предусматривающему реали­зацию товаров, работ и услуг.

В отношениях между предприятием торговли и держателем банковской карты возможность и порядок предоставления бан­ковской карты относятся к договорным условиям, а именно к условиям о взаиморасчетах сторон. Следовательно, предоставле­ние банковской карты может быть осуществлено как до момен­та исполнения контрагентом держателя банковской карты своей обязанности по договору, так и после такого исполнения. Таким

образом, документ, являющийся основанием для проведения расчетов между предприятием торговли и эквайером (в случае совершения второго вида операций с банковской картой), не всегда является надлежащим подтверждением того, что предпри­ятие торговли исполнило свои обязанности по передаче держа­телю банковской карты товара, результата работ или оказания услуг. Трудно предположить, что договор, заключаемый между предприятием торговли по реализации товаров, работ и услуг, или договор с эквайером на выдачу наличных денежных средств является безвозмездным. Признание возмездного характера дого­вора вынуждает определить, какое именно встречное предостав­ление, в соответствии с ч. 1 ст. 423 ГК РФ, осуществляет держа­тель банковской карты.

Для достижения названной цели требуется установить содер­жание осуществляемых держателем банковской карты действий, а именно: 1) заключение в установленной форме договора на приобретение товаров, работ или услуг или получение наличных денежных средств; 2) предоставление банковской карты в целях составления расчетного и иного документа; 3) осуществление необходимых для держателя банковской карты действий по запол­нению реквизитов документов, составленных с использованием банковской карты. Учитывая технологию составления документов с использованием банковской карты, первичным является непос­редственное предоставление банковской карты, и соответствен­но, факт составления названного документа является подтверж­дением того, что держатель банковской карты исполнил свою обязанность по ее предоставлению.

Использование документа, составленного при совершении операции с банковской картой, в качестве унифицированного основания для осуществления расчетов между предприятием тор­говли и эквайером, экваейром и эмитентом, эмитентом и кли­ентом позволяет сделать вывод о том, что основной и единствен­ной обязанностью держателя банковской карты при исполнении договора, заключенного с предприятием торговли или эквайе­ром, предусматривающего проведение расчетов с банковской картой, является предоставление банковской карты и составле­ние соответствующего данному виду операций расчетного доку­мента. Следовательно, предоставление банковской карты и осу­ществление необходимых действий по заполнению реквизитов расчетных и иных документов, составляемых с ее использовани-

400

ем, допустимо рассматривать в качестве встречного предоставле­ния по договорам на реализацию товаров, работ и услуг. Имен­но данные действия являются содержанием исполнения, которое вправе ожидать от держателя банковской карты предприятие тор­говли или эквайер при совершении соответственно второго и третьего видов операций с банковской картой. Подобное опреде­ление исполнения, осуществляемого держателем банковской карты, позволяет в свою очередь прийти к выводу о том, что отнесение операций с банковской картой к новым формам рас­четов с юридической точки зрения представляется достаточно условным. Под расчетами следует понимать действия соответству­ющих сторон обязательства по погашению существующего меж­ду ними денежного обязательства. С вступлением в силу Федераль­ного закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»1, понятие денежного обязательства получило до­статочно четкое нормативное определение. Статья 2 Закона уста­навливает, что денежное обязательство представляет собой обя­занность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовому договору и по иным основани­ям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ. Судебная прак­тика также пошла по пути определения денежного обязательства как правоотношения, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, которые в данном случае выступают в качестве средства платежа, средства погашения долга2. Таким образом, в денежном обязательстве именно деньги, существую­щие с правовой точки зрения как в наличной форме в виде мо­нет и банкнот, так и в виде безналичных средств на счетах, вы­ступают как предмет обязательства.

Представляет интерес в этой связи точка зрения Д. И. Мейе-ра о денежном обязательстве: «Если даже иное обязательство и не чисто денежное, т. е. предмет его не составляет производства де­нежного платежа, то все-таки и другие предметы оцениваются деньгами, так что каждое обязательство можно свести к обяза­тельству денежному»3. Следовательно, существует широкое и уз-

1 СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 222.

2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 8 октября 1998 г. «О практике применения положений Граж­данского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чу­жими денежными средствами» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 11.

3




оставить комментарий
страница15/17
М. И. Брагинский
Дата24.09.2011
Размер7,42 Mb.
ТипСборник статей, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

страницы: 1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   17
Ваша оценка этого документа будет первой.
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Загрузка...
Документы

наверх