Форма сделки: теория и практика реализации в гражданском законодательстве icon

Форма сделки: теория и практика реализации в гражданском законодательстве


Смотрите также:
Информация о некоторых нотариальных действиях Сделки с недвижимостью...
Теория и практика...
Э. В. Васильев способ жизни в эру водолея теория и практика самопознания и самооздоровления...
Социологический анализ проблем реализации прав инвалидов боевых действий...
Программа дисциплины «Теория и практика финансовой устойчивости банков»...
Общая долевая собственность в гражданском законодательстве россии...
Информационные технологии : теория и практика....
Г. М. Стрелковский теория и практика военного перевода...
Новые поступления в библиотеку балтийской международной академии. Правоведение...
Теория и практика социальной работы...
Теория и практика социальной работы...
Программа дисциплины «Банковские сделки» для специальности 030501. 65, «Юриспруденция» 3...



Загрузка...
скачать


На правах рукописи


ЕПИФАНОВА ВАЛЕРИЯ ВЛАДИМИРОВНА


ФОРМА СДЕЛКИ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА РЕАЛИЗАЦИИ В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ


Специальность 12.00.03 –

гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право


Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук


Ростов-на-Дону-2009

Работа выполнена на кафедре гражданского права ГОУ ВПО «Кубанский государственный университет».


^ Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

Щенникова Лариса Владимировна


Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

^ Гаджиев Гадис Абдуллаевич


кандидат юридический наук

Решетник Ирина Александровна


Ведущая организация: ГОУ ВПО «Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского»


Защита состоится « 19 » декабря 2009 г. в 10:00  на заседании диссертационного совета ДМ 212.208.26 по юридическим наукам при ФГОУ ВПО «Южный федеральный университет» по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 88, ауд. 302.


С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГОУ ВПО «Южный федеральный университет».


Автореферат разослан « 17 » ноября 2009 г.


Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент К.П. Краковский

^ Общая характеристика работы


Актуальность темы исследования. Сделки без преувеличения можно считать центральным институтом гражданского права и основополагающей гражданско-правовой категорией. Особое положение сделка заняла в законодательстве нашей страны, поскольку на уровне кодифицированного закона Российской Федерации, в отличие от других государств, закреплено её понятие. И если можно утверждать, что в российской цивилистике создано учение о понятии сделки, то в отношении формы сделки подобная констатация будет не совсем верной.

Между тем, как справедливо утверждал Д.И. Мейер, вне известных форм юридические сделки «неудобомыслимы». Важное практическое значение имеет различие между формами сделок по их обязательности. Если для одних действий возможна к применению любая форма, то в других случаях вне определенной формы сделка не должна считаться действительной. Отсюда вытекает важность познания закономерностей различий между обязательной и произвольной формами сделок. Цивилистическая научная доктрина призвана вооружить законодателя основополагающими принципами, которыми необходимо руководствоваться при установлении известной формы как обязательной для той или другой сделки.

Теория есть наивысшая форма научного знания. Практика – это специфическое человеческое отношение к бытию. Она является критерием различия реальной действительности и видимости. Лишь во взаимосвязи теории и практики возможно продвижение к истинному пониманию исследуемого вопроса. Вышеизложенная позиция и предопределила методологию изучения гражданско-правового института формы сделки: построение стройной теоретической основы для возможности его использования в гражданском законодательстве.

Именно целостного теоретического подхода к рассмотрению института формы сделки не хватает, на наш взгляд, отечественной науке гражданского права. А без соответствующей теоретической базы «страдает» и законодательное использование категории «форма сделки», основной целью которой должна быть гражданско-правовая защита прав и интересов граждан и юридических лиц.

Форма сделки является орудием (инструментом) гражданско-правового регулирования. Буквальное толкование норм гражданского законодательства, составляющих институт формы сделки, его практическая реализация, а также непрекращающийся процесс законотворчества должны быть детерминированы глубоко выверенным и научно обоснованным пониманием сущности формы сделки и её гражданско-правового предназначения.

Для сделок, организующих наш юридический быт, важным и всегда актуальным является «удостоверение в их существовании». Обеспечить последнее призвана эффективная форма, закрепленная законодательно на основе разработанного цивилистического учения. Особенно актуально на практике предупреждение множества споров, возникающих из словесных сделок, путем установления обязательной для них письменной формы. Не менее значимым является описание наукой и законодательное закрепление круга сделок, требующих для своего оформления участия нотариуса. В таких случаях сделка получает, вернее, должна получать гарантию соответствия закону, подлинность выраженной воли и достоверности.

Основной целью развития теории формы сделки является нахождение «золотой середины» между двумя объективно существующими тенденциями: возрождением формализма в праве и упрощением правовых процедур при заключении сделок. Оба направления развития правовой мысли отталкиваются от складывающихся экономических и деловых отношений, их сложности, ценности и особенностей регулирования.

Укрепление позиций формализма путём увеличения числа торжественных актов, на это, например, указывал Е. Годэмэ, было связано с необходимостью придания некоторым актам большей определённости. Сторонам разъяснялись их права и обязанности, а у третьих лиц, в том числе фискальных органов, была возможность убедиться в правильном понимании волеизъявления сторон в сделке.

Интенсивное развитие имущественных отношений в современных условиях гражданского оборота заставляет, с одной стороны, задумываться участников (лиц) о новых, более простых формах взаимных договорённостей, с другой, на основе выработанных доктриной предложений решать вопрос установления квалифицированной формы для отдельных видов обязательств. Эти же обстоятельства, в свою очередь, вынуждают гражданско-правовую науку на новом этапе развития экономики вновь обращаться к теории формы сделки и законам её поступательного развития.

^ Степень научной разработанности проблемы.

Институт сделки, будучи одним из важнейших в науке гражданского права, получил должное рассмотрение в исследовательской работе российских и зарубежных учёных. Однако категория формы сделки не являлась предметом самостоятельного исследования, рассматриваясь в рамках изучения общей теории сделок или в контексте института недействительности сделок.

Дореволюционный период был отмечен единственным монографическим исследованием, напрямую затрагивающим институт формы сделки. Это работа М.И. Бруна «Коллизионная и материальноправовая норма о форме сделок – logus regit actum». Она была посвящена вопросам определения форм для сделок, совершаемых российскими подданными за рубежом и иностранными гражданами в России.

В советский период изучению формы сделок были посвящены труды учёных Н.В. Рабинович, Ф.С. Хейфеца, В.А. Рясенцева – в рамках изучения ими теории недействительности сделок. Такие авторы, как М.М. Агарков, О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц и О.А. Красавчиков, затрагивали проблемы формы в исследовании сделок как юридических фактов.

Однако концептуальных позиций по поводу формы сделки и её рассмотрения в системе научных цивилистических знаний до настоящего времени сформировано не было. Отсутствует в современной российской цивилистической литературе и самостоятельное монографическое исследование, посвящённое проблеме формы сделок.

Диссертационные исследования последнего времени (Ю.П. Егорова, Я.Н. Каминской, С.В. Мальцевой, И.В. Москаленко, В.С. Никифорова и др.), хотя и касались общей проблемы формы сделки, но акцентировали внимание, главным образом, на отдельных её аспектах, как то: электронная формы документа, роль государственной регистрации или процедуры нотариального удостоверения. Обращение к частным вопросам, на наш взгляд, возможно на основе предварительно созданного общетеоретического фундамента исследуемого института.

Таким образом, нельзя говорить о наличии обобщающего и глубокого теоретического исследования феномена форма сделок в цивилистике. Между тем, применение норм этого института в судебной и нотариальной практике выявила явное несоответствие теоретической базы современной правовой действительности. Недостаточное, на наш взгляд, внимание уделяется вопросам формы сделок и в Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской федерации, инициированной Указом Президента РФ №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской федерации».

Практической базой исследования явилась судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика.

^ Теоретическую основу диссертации составили общетеоретические и философские учения отечественных и зарубежных исследователей, труды учёных в области теории права, истории политических и правовых учений, конституционного права и цивилистики.

Теоретический стержень работы составили труды дореволюционных авторов: Д.Д. Гримма, Н.А. Дювернуа, Д.И. Мейера, А.С. Невзорова, В.И. Синайского, И.А. Покровского, К.П. Победоносцева, А.М. Фемелиди и др.

С целью изучения положений зарубежной цивилистической доктрины автор обращался к трудам Л. Жюллио де ла Морандьера, К. Цвейгерта, Х. Кётца, С. Паско, К. Осакве, Ж.-Ф. Пиепу, Я. Шаппа, Ж. Ягра.

В основу диссертации легли также цивилистические труды учёных советского и современного периодов: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Г.С. Амерханова, Л. В. Андреевой, Н. А. Асланян, В. А. Белова, М. И. Брагинского, В.В. Витрянского, Г.А. Гаджиева, В.П. Грибанова, О.В. Гутникова, А. Г. Диденко, В. С. Ема, Ю. П. Егорова, О. С.Иоффе, С.В. Илькова, Е. Л. Невзгодиной, И. Б. Новицкого, Л. А. Лунца, О. А. Красавчикова, В. А. Рясенцева, О. Ю. Скворцова, Е. А. Суханова, Б. Л. Хаскельберга, Л. В. Щенниковой, В. В. Ястребовой и др.

^ Объект диссертационного исследования – гражданско-правовые отношения, требующие адекватного правового оформления посредством применения категории «форма сделки».

^ Предметом исследования являются отечественное и зарубежное законодательство, судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика, научные труды в сфере теории и истории права, цивилистики, а также отраженные в них проблемы и законодательные нормы.

Научная новизна диссертационного исследования нашла своё отражение в основных положениях, выносимых на защиту.

^ Цель исследования – на основе познания закономерностей развития гражданско-правовой категории «форма сделки» предложить её научное определение и сформулировать конкретные предложения законодателю по совершенствованию норм, устанавливающих требования к её соблюдению.

Достижение поставленной цели предопределило постановку и решение следующих задач:

– выявление закономерностей развития конструкции формы в контексте развития общей теории сделки;

– установление исторических предпосылок существования современных положений российского законодательства, регулирующих институт формы сделки;

– проведение сравнительного-правового анализа отечественного и зарубежного законодательства, а также доктрины, затрагивающих проблематику конструкции «формы сделки»;

– определение гражданско-правовой категории «форма сделки»;

– проведение классификации формы сделок, существующих в российском гражданском праве;

– определение сущностных критериев установления обязательной простой письменной формы сделки;

– выделение сущностных критериев установления обязательной нотариальной формы сделки;

– выявление значения нотариально-правовой защиты и её места в основных началах гражданского законодательства;

– проведение сравнительного анализа и выявление на его основе сущностных признаков правовых явлений «форма сделки» и «государственная регистрация сделки»;

– решение проблем, возникающих при практическом применении норм института формы сделки.

^ Методологическую основу исследования составили общенаучные диалектические методы познания и специальные научные методы: исторический, юридико-догматический, формально-логический, сравнительно правовой, описательный, лингвистический.

^ Научная новизна работы заключается в комплексном исследовании вопросов формы сделки с позиции её сущности и безусловной значимости для гражданского законодательства. Научно-практическая значимость результатов исследования – в возможности их использования в судебной и нотариальной правоприменительной практике, в процессе законотворчества, а также учебно-методических целях.


^ Основные положения, выносимые на защиту:

  1. Теоретической основой практического применения конструкции «форма сделки» должно стать её понимание как способа внешней фиксации волеизъявления, отражающего внутреннюю волю стороны в сделке.

Рассмотрение конструкции формы в контексте общего учения о сделке позволило выявить следующие закономерности цивилистических связей терминов «форма» и «волеизъявление»:

– отсутствие законодательного правила о применении определённой формы к конкретной сделке свидетельствует о возможности свободного выбора стороной способа выражения волеизъявления;

– если установление определённой формы сделки носит рекомендательный характер, несоблюдение сформулированного правила хотя и влечёт ряд негативных последствий для сторон, однако не влияет на действительность сделки;

– если форме сделки законодателем или сторонами придаётся конститутивное значение, то форма включается в понятие волеизъявления, становясь его необходимым завершением и условием действительности сделки.

  1. Представляется справедливым утверждать, что в российском гражданском праве существует принцип «форменности» сделок.

Под принципом «форменности» сделок следует понимать априорное предположение о наличии в каждой сделке той или иной её формы. В зависимости от содержания (существа оформляемого гражданского правоотношения) выбор формы может быть свободным, законодательно рекомендуемым или конститутивным, то есть строго установленным законом или соглашением сторон.

  1. Цивилистический анализ конструкции формы сделки позволил выявить два основных направления развития данного института:

1) максимальное упрощение процедур заключения сделок как следствие поступательного развития гражданского оборота и требования его адекватного правового оформления;

2) возрождение формализма в праве с целью обеспечения надёжности правового положения сторон в сделках – правоотношениях.

  1. Историко-правовой анализ норм позволил выявить особенности института формы сделки на различных этапах развития частного права. Римское право основывалось на понимании главенствующего положения формы соглашения над его содержанием. В древнерусском праве требование к форме заключаемых сделок обнаруживается лишь с появлением кредитных операций, ростовщичества, торговых товариществ, а также с осознанием законодателем необходимости защиты интересов несовершеннолетних при совершении сделок опекунами в отношении имущества подопечных.

  1. Обоснована методологическая необходимость (для проведения классификации форм сделок) объединения устной и письменной формы сделок в одно понятие – речевую форму, поскольку в основе волеизъявления здесь выступает человеческая речь как способность пользоваться языком слов. Соответственно, законодательно может быть установлено, что сделки заключаются в речевой форме (устно и письменно). Кроме того, выявлено наличие поведенческой формы, когда воля на совершение сделки явствует из поведения посредством конклюдентных действий. Электронное оформление соглашений не является на сегодняшний день самостоятельным видом формы сделки, а выступает цифровым аналогом уже существующей речевой формы.

  2. С целью исключения случаев отнесения государственной регистрации к формам сделок представляется целесообразным на законодательном уровне различать следующие подвиды письменной формы: простую письменную и нотариально удостоверенную. Соответствующую классификацию, возможно, отразить в ст. 160 ГК РФ.

  3. Требование обязательности письменной формы должно устанавливаться с учетом субъектного состава сделок, необходимости защиты слабой стороны в гражданских правоотношениях, их длительности, а также специфики объектов гражданских прав (их стоимости и ценности). Используя вышеперечисленные критерии, обосновывается необходимость установления простой письменной формы для сделок:

а) индивидуальных предпринимателей и юридических лиц между собой и с гражданами,

б) по стоимости объектов, превышающих не менее чем в сто раз установленный законом МРОТ,

в) заключаемых на срок более одного года.

  1. Представляется необходимым принцип судебной защиты, сформулированный в статье 1 Гражданского кодекса, дополнить принципом нотариальной защиты гражданских прав. В таком случае Гражданский кодекс может быть дополнен статьей 11¹ «Нотариальная защита гражданских прав». В ней будет закреплено, что защита гражданских прав осуществляется органами нотариата, совершающими нотариальные действия в соответствии с законодательством РФ о нотариате.

  2. В статье 11¹ Гражданского кодекса должен быть отражён круг сделок, требующий участия нотариуса. К сделкам, требующим квалифицированной помощи нотариуса, могут быть отнесены: а) сделки, направленные на реализацию и обеспечение семейного интереса участников гражданских правоотношений, б) сделки, имеющие целью реализацию и обеспечение представительства и посредничества, в) сделки физических лиц, связанные с приобретением недвижимого имущества в собственность, г) сделки, затрагивающие интересы недееспособных и не полностью дееспособных, д) сделки, направленные на создание юридических лиц, в частности, учредительные договоры, связанные с созданием хозяйственных обществ и товариществ, е) сделки, направленные на распоряжение имуществом на случай смерти.

  3. Обосновано, что государственная регистрация сделок как юридический акт не может характеризоваться чертами, свойственными институту формы сделок, в частности, нотариальному удостоверению, в процессе которого осуществляется консультирование сторон, выявление истинной воли и фиксация их волеизъявления. Соответственно, сделки, в том числе сделки с недвижимыми вещами, должны быть законодательно исключены из перечня предметов государственной регистрации, которой будут подлежать лишь возникающие права и обременения недвижимого имущества.

  4. Обосновано выделение компенсационной функции формы сделки, которая состоит в «выравнивании» юридического положения сторон в сделке. В рамках компенсационной функции форма сделки способствует реализации цивилистического принципа равенства сторон и автономии их воли.


^ Апробация результатов работы.

Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Кубанского государственного университета, где проведено её рецензирование и обсуждение. Основные положения и выводы диссертационного исследования нашли своё отражение в опубликованных статьях, в том числе в журналах, включённых в Перечень ведущих рецензируемых научных изданий и журналов, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ для публикаций основных результатов исследований на соискание ученой степени кандидата наук. Результаты исследования были использованы в процессе проведения практических занятий по гражданскому праву, а также при подготовке в соавторстве Учебно-методического комплекса по дисциплине «Гражданско-правовые нормы и нотариальная практика их применения».


^ Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования и отражает его логику. Диссертация состоит из введения, трёх глав, объединяющих девять параграфов, заключения и библиографического списка.


^ ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, указывается степень ее научной разработанности, определяются цель, задачи, объект и предмет исследования, его методологическая, теоретическая, нормативная и эмпирическая основы, научная новизна и практическая значимость полученных результатов, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Глава первая «Теоретические и методологические основы исследования института формы сделки в гражданском праве», состоящая из двух параграфов, является концептуальной базой для дальнейшей разработки выбранной темы исследования. Она посвящена изучению категории «форма» в рамках гражданско-правового института сделки, а также рассмотрению этого института сквозь призму действия принципов гражданского права.

В параграфе первом «Общее учение о сделке и теория ее формы. Цивилистическое соотношение терминов «волеизъявление» и «форма» категория «форма» рассматривается с философских, исторических, математических, искусствоведческих, литературных и правовых позиций. Отмечается общее для всех научных знаний понимание формы как способа существования и выражения содержания предмета или явления, подчёркивается взаимная предопределённость формы и содержания.

Цивилистические основы конструкции формы сделки неотделимы от общего учения о сделках. Вследствие этого, автор выделяет две основные задачи, решение которых позволит заложить теоретические основы института формы сделки. Первой задачей является определение соотношения категорий формы сделки и способа волеизъявления, второй – определение закономерных связей между содержанием сделки и её формой.

Диссертантом рассмотрена эволюция взглядов на категорию формы сделки в дореволюционной и современной отечественной доктрине гражданского права. Выявлены закономерности доктринального толкования конструкции формы сделки: она рассматривается либо как отражение воли сторон сделки, либо фиксация их волеизъявления. Между тем, по мнению автора, в понятии формы сделки должны присутствовать оба важнейших элемента сделки.

Особое внимание в параграфе уделяется функциям формы сделки, к которым в науке традиционно относят предупредительную, разъяснительную, доказательственную и фискальную. Автором обосновывается необходимость выделения, помимо изученных и описанных, и компенсационной функции. Она носит защитный характер, «возмещая» своей конструкцией неполноценность оформляемого гражданского правоотношения.

Во втором параграфе «Основные начала (принципы) гражданского права и теория формы сделки» определение теоретических основ института формы сделки дополняется описанием механизма действия принципов гражданского права с точки зрения исследуемого института.

Принципиально важным является вывод диссертанта о том, что толчком развития института формы сделки послужило взаимодействие и проникновение двух основополагающих принципов гражданского права: принципа автономии воли как проявления равенства участников гражданских отношений в совокупности с действием принципа неприкосновенности собственности с учётом необходимых публично-правовых ограничений.

Конструкция формы сделки, согласно выводам автора, активно претворяет в жизнь принцип неприкосновенности собственности. Она создаёт защитное поле правам и интересам собственника, предохраняя их от незаконного постороннего вмешательства. В случае особой ценности объекта права собственности его отчуждение может производиться в строго определённой форме. Она законодательно устанавливается с целью предупреждения принятия лицом поспешных решений.

Принцип свободы договора, наоборот, отрицает какую-либо обязательную форму для сделок, подразумевая одновременно наличие научно обоснованных, а потому необходимых ограничений свободы. Одним из таких ограничений в гражданском праве и выступает конструкция формы сделки. Диссертантом делается вывод о том, что предлагаемая совокупность теоретических идей института формы сделки будет являться результатом системного взаимодействия всех принципов гражданского права

В противовес существовавшему в дореволюционной доктрине принципу «бесформенности сделки1», диссертант делает предположение о наличии в современном гражданском праве принципа «форменности» сделки. Его действие состоит в нахождении законодателем и правоприменителем в каждой конкретной группе сделок той или иной её формы. Выбор формы может быть свободным, законодательно рекомендуемым или конститутивным в зависимости от содержания оформляемого правоотношения.

Глава вторая «Историко-компаративистский анализ института формы сделки» состоит из трёх параграфов и посвящена поиску истоков современного понимания формы сделки в российском гражданском праве, а также сравнительно-правовому изучению зарубежных нормативных и доктринальных положений института формы сделки.

В параграфе первом «Древнерусские начала цивилистического учения о форме сделки» отмечается, что конструкция формы сделки начинает свою эволюцию вместе с развитием самого древнерусского частного права. Первоначально какое-либо специальное оформление заключаемых в Древней Руси соглашений отсутствовало. Отношения древнерусского гражданского оборота строились на взаимном доверии сторон. Подтверждением этому является отсутствие в Русской Правде упоминаний о письменной форме сделок. Однако, Русская Правда в Кратком и Пространном Списке предусматривала участие свидетелей в процессе заключения определённых сделок, например договора займа свыше трёх гривен. Таким образом, был сформирован институт послухов в Древнерусском праве.

Появление более сложных форм сделок было связано с необходимостью оформления появившихся кредитных операций, ростовщичеством, появлением торговых товариществ, передачей товаров на хранение, а также развитием брачных и опекунских отношений.

В то же время, неразработанность в гражданском праве Древней Руси института формы сделок в IX-XII веках приводила к многочисленным злоупотреблением со стороны участников гражданского оборота.

Важной исторической вехой следует считать появление особых частных актов в XII–XV веках в Пскове и Новгороде.

Выявлено, что к числу письменных грамот в то время относились купчие, меховые, духовные, рядные и раздельные. Автором приводится юридическая характеристика каждого из указанных видов правоотношений, которая и предопределила необходимость установления для них особых требований к оформлению.

Одними из первых отечественных письменных документов, оформлявших заем, были доски. Их появление диссертантом предлагается рассматривать в качестве первого опыта укрепления прав участников гражданского оборота с помощью письменного документа. Обращение к истокам гражданско-правового регулирования формы сделки в Древней Руси позволило автору утвердиться в стойкой правовой связи содержания сделки и её формы, которая заключается в том, что особое содержание сделки, и осознание его таковым законом и сторонами, неизменно рождает её особое правовое оформление.

Во втором параграфе «Торжество древнеримского формализма» отмечается, что становление и развитие формы как основного условия действительности заключаемого соглашения связывается с правом Древнего Рима. Форма и выраженная в ней идея воспринимались древними римлянами нераздельно. Подобное служение форме получило в историко-правовой мысли название римского формализма.

Выявлено, что формализм квиритского права слагался из двух начал: первое связывало юридические последствия только со строго выработанной формой, второе – касалось исключительно буквального толкования юридических актов. Таким образом, автор приходит к мысли, что формализм был определенным порядком юридической оценки актов, в котором юридическое значение придавалось строго определенной их форме.

Диссертантом выявлены этапы развития римского формализма. Первый этап связан с появлением манципационных сделок, совершаемых «посредством меди и весов». Манципационная сделка с ее торжественной обстановкой давала свои гарантии защиты интересов сторон и использовалась при приобретении особо ценных вещей. Манципация стала применяться во времена Гая и продолжала употребляться при приобретении права собственности вплоть до Юстиниана.

Второй этап оказался связанным с судопроизводством, ознаменовавшись появлением виндикационных сделок. Приобретатель, выступая в качестве истца, начинал мнимый процесс о принадлежности ему конкретной вещи. Обладатель (ответчик) не возражал, и магистрат присуждал вещь истцу. Процесс этот был мирный, добровольный, по существу, мнимый. Виндикационная сделка была рождена влиянием и авторитетом высшей судебной власти. В результате привлечения к виндикации магистратов образовался институт цессии.

Третий этап ознаменовался появлением сделок стипуляционных. Stipulatio составляла специфическую и самую древнюю форму контракта. Стипуляционная сделка характеризовалась соответствием формул и одновременностью действия. Именно в стипуляции утвердился принцип: «то, что произнесено языком, то да будет правом».

Четвертым этапом древнеримского формализма стало рождение литтерального (письменного) контракта. Выросший из древнегреческого обычая вести приходно-расходные книги, в которых отмечались денежные получения и выдачи, литтеральный контракт в римском праве стал договором, заключавшимся посредством записи в приходно-расходную книгу кредитора с согласия должника.

В конце параграфа диссертант приходит к выводу о том, что чем развитее гражданский оборот, тем более он нуждается в формальных сделках. Задачей же гражданско-правовой науки является обоснование того необходимого круга сделок, для которых из практических потребностей гражданского оборота требуется особая форма.

Третий параграф «Зарубежное законодательство и цивилистическая доктрина о форме сделки» посвящен изучению зарубежного законодательства и цивилистической доктрины о форме сделки. Автор исходит из того понимания, что определить базисные идеи, которые заложены или должны быть заложены отечественным законодателем в институт формы сделки, возможно, в первую очередь, опираясь на сравнительный анализ российского законодательства и доктрины с зарубежными аналогами. Обращение к опыту зарубежных стран с развитой рыночной экономикой позволило диссертанту обнаружить тщательную проработанность теоретических основ института формы сделок.

Автор констатирует тот факт, что законодательный и доктринальный опыт регулирования института формы сделки существенно различается в системе общего права и континентальной правовой системе. Кроется он в существенно отличающихся системах правосудия и в различном понимании функций формы сделки. Поэтому автору представляется важным исследовать позиции обеих правовых систем. В системе континентальном праве автор исследовал, прежде всего, опыт Германии и Франции (как его самых ярких представителей). В системе общего права - Великобритании и США.

Особое внимание в исследовании уделяется анализу норм Гражданского уложения Германии, которое, по мнению Е.А. Суханова, «является наиболее близким историческим и теоретическим истоком» отечественного частного права. Обращается внимание на отдельную группу сделок, подлежащих нотариальному удостоверению в Германии. Её составляют сделки, имеющие целью создать или прекратить существование хозяйственных товариществ и обществ. Автору представляется важным перенести этот опыт законодательного регулирования и на российскую почву.

Диссертантом исследуются также положения Принципов Европейского договорного права, Принципов УНИДРУА и Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, регулирующих установление формы заключаемых сделок. В результате их анализа выявлена тенденция к упрощению оформления внешнеэкономических сделок как противовес развитию национального формализма.

Диссертант отмечает наметившуюся тенденцию упрощения (нивелирования) значения формы сделки, корни которой заложены в англо-американской правовой системе. Её поистине колониальное наступление отмечают многие учёные и практики за рубежом, в частности Дидье Лемуан и Хуан Болас.

Обосновывается зависимость формы сделки от вида имущества, который является её предметом, ценности сделки и длительности оформляемого правоотношения. Рассматривая нормы правовой регламентации электронного оформления сделок во Франции и Германии, диссертант выявляет ряд требований, соблюдение которых необходимо обеспечить сторонам для придания электронному документу необходимой доказательственной силы.

Автор предлагает использовать немецкое понимание электронного оформления как аналога уже существующих форм сделок. Представляется сущностно важным тот факт, что во Франции и в Германии ограничения для использования электронной формы сделки касаются, в основном, сделок, стороной в которых является физическое лицо. Эти ограничения продиктованы стремлением законодателя максимально обеспечить правовую безопасность граждан, участвующим в деловом обороте.

Анализ англо-американской доктрины позволил сделать вывод, что установление особой формы договора представляется ею как вынужденная мера, ограничивающая свободу договора во имя публичного интереса или защиты положения самих сторон сделки.

Особое внимание в исследовании уделяется анализу положений норм гражданских кодексов стран участниц СНГ, на основе которого автор делает вывод о наличии в ряде стран (Украина, Армения, Белоруссия, Казахстан, Узбекистан, Таджикистан) унифицированных норм, касающихся института формы сделок.

В третьей главе «Современное российское гражданское законодательство о форме сделки» автор проводит комплексное исследование норм отечественного гражданского законодательства, регулирующего институт формы сделки, и его практического применения с учетом выработанных в предыдущих главах диссертационного исследования концептуальных теоретических положений.

Первый параграф «Устная и письменная формы сделки: требования закона и перспективы развития» посвящен анализу устной и письменной форм сделок, а также перспективам развития регулирующих их норм. Автором констатируется тот факт, что, несмотря на существующую тенденцию к осложнению и разнообразию форм сделок, в основе их лежат два традиционных способа оформления волеизъявления сторон с помощью речи – устный и письменный.

Обращение автора к буквальному толкованию терминов «речь», «язык» и «слово» позволило прийти к выводу о том, что как устная, так и письменная формы сделки являются подвидами более общей – речевой формы. Выделение речевой формы важно с методологической точки зрения, оно легло в основу выстроенной автором классификации видов форм сделок. Помимо речевой формы в классификацию вошли поведенческая форма (существующая в виде конклюдентных действий), а также молчание (как позитивное бездействие).

Автором констатируется тот факт, что письменная форма сделок делится на простую письменную форму и нотариальную форму. Акцентируется внимание на том, какими преимуществами перед остальными способами волеизъявления обладает письменная форма сделки. Анализируя положительные и отрицательные моменты установления обязательной письменной формы сделки, диссертант выделяет определенные параметры для сделок, которые должны заключаться в простой письменной форме.

Нормы законодательства и практика применения письменной формы сделки наиболее ярко отражают философское понимание взаимосвязи категорий «формы» и «содержания», высокую степень их взаимного влияния. Такие внутренние характеристики сделки, как срок, сумма и стороны, предопределяют и её внешнюю структуру, формируя тем самым «каркас сделки». И этот каркас должен полностью соответствовать тому, что является объектом его защиты.

Второй параграф «Нотариальная форма сделки, ее правовое значение и пределы применения» посвящён самой сложной, квалифицированной форме сделки, ее правовому значению и пределам применения.

Автору представляется, что ответить на поставленные перед наукой гражданского права вопросы, касающиеся нотариальной формы сделки, возможно лишь рассматривая гражданское законодательство в совокупности с нормами профессионального нотариального права. Учитывая стержневое значение данного вопроса, представляется необходимым сформулировать в нормах специального закона о нотариате конкретные нормы: во-первых, об обязанностях нотариуса по отношению к клиентам, во-вторых, общие положения о гражданско-правовой ответственности нотариусов перед клиентами.

Обязанности нотариусов перед клиентами, по мнению диссертанта, должны включать три взаимосвязанные составляющие. Первая должна касаться качества самого нотариального акта, обеспечивающего желаемый сторонами юридический результат. Вторая – эффективности его советов и консультаций, позволяющих сторонам защитить свои законные интересы. Третья – действенности заключенных соглашений, созданию гарантии защиты сторон вплоть до того времени, когда желаемый сторонами эффект будет достигнут.

Изучение Концепции совершенствования общих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации, инициированной Указом Президента РФ от 18 июля 2008г. №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса РФ», позволили автору констатировать тот факт, что разработчики вышеупомянутой Концепции затронули проблематику нотариальной формы сделки в минимальном количестве аспектов.

Рассмотрение нотариальной формы сделки как подвида письменной формы позволило распространить определенные свойства письменных доказательств и на нотариальные акты. Например, понимание письменных актов как созданных сторонами непосредственно в момент совершения юридических действий (a priori), в отличие от свидетельских показаний. Качеством же, существенно отличающим документы, оформленные с помощью нотариуса, от остальных письменных документов, является их аутентичность.

Исходя из выведенного в предыдущих параграфах понимания формы сделки как ограничения, автор утверждает необходимость поиска и установления сущностных критериев для выделения круга сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению. Таких критериев, по мнению диссертанта, два, а именно: высокая социальная ценность отношений, являющихся предметом сделок, а также государственный интерес в упорядоченном и прозрачном течении гражданского оборота.

Согласно первому критерию, в круг сделок, подлежащих формальным ограничениям, необходимо включить сделки, затрагивающие особые социальные ценности. К ним автор относит: а) сделки, затрагивающие интересы недееспособных или не полностью дееспособных лиц; б) сделки, затрагивающие семейный интерес; в) сделки с участием физических лиц, связанные с приобретением недвижимого имущества в собственность.

Исходя из второго критерия, можем утверждать, что особой важностью для придания прозрачности гражданского оборота и осуществления контрольных функций государства, обладают сделки, связанные с созданием и деятельностью хозяйственных обществ и товариществ.

Рассматривая на примерах из практики судов Краснодарского края значение нотариально-правовой защиты, диссертант предлагает дополнить перечень принципов (основных начал) гражданского права принципом нотариально-правовой защиты интересов российских граждан. Предлагаемый автором способ защиты в наибольшей степени направлен на обеспечение реализации ожиданий сторон по сделке. Эффективность нотариальной защиты должна определяться путём анализа соотношения разницы затрат, которые будут нести стороны при реализации права на обращение к нотариусу, и степени защиты, которую она может им обеспечить в деле создания условий стабильности и согласованности гражданского оборота.

Третий параграф «Юридическая природа и роль государственной регистрации сделок» посвящён изучению правовой природы государственной регистрации сделок в контексте сравнения этого института с институтом формы сделки.

Исследуя взгляды различных представителей цивилистической доктрины на соотношение государственной регистрации сделок и их формы, автор делает вывод об отсутствии чёткого доктринального и законодательного разграничения этих двух понятий.

Сравнительный анализ двух институтов позволил автору выявить ряд сходных черт, присущих каждому из них. Во-первых, оба института несут ярко выраженную защитную функцию. Государственная регистрация, так же, как и форма сделки, призвана защитить права и интересы граждан. Во-вторых, и государственная регистрация, и облачение сделки в определенную форму позиционируются законодателем как условие возникновения определенного правового явления. В-третьих, налицо несомненная связь обоих институтов с процессом доказывания.

Кроме того, автором отмечается наличие ряда исторически детерминированных общих черт этих институтов. Например, несоблюдение требования о государственной регистрации соглашения влечёт его незаключённость для сторон так же, как и несоблюдение установленной формы.

Компаративистский анализ норм российского и германского законодательств, регламентирующих порядок регистрации прав на недвижимое имущество, позволил диссертанту сделать вывод о соблюдении нотариально-правовой защиты и предоставлении гарантий соблюдения прав и интересов граждан на стадии подачи документов на государственную регистрацию в Германии. В российском аналоге процедуры государственной регистрации такая стадия отсутствует.

Автор приходит к выводу, что сущностных критериев для определения необходимости государственной регистрации того или иного круга сделок законодателем не выделено.

В четвертом параграфе «Проблемы недействительности сделок и гражданско-правовые последствия несоблюдения установленной формы сделки» диссертант рассматривает проблему недействительности сделки и гражданско-правовые последствия несоблюдения установленной формы сделки.

Рассматривая вопрос о недействительности сделок с пороком формы, автор обращается к истокам возникновения этого явления, имеющим свои корни в римском формализме. Рассматривается институт эксцепции порочных договоров в качестве аналога современного института недействительности сделок.

Отмечая малую разработанность в российском дореволюционном законодательстве норм, регулирующих институт недействительности сделок, диссертант отмечает тот факт, что требование необходимости установления определённой формы сделки не носило в дореволюционной России какого-либо обязательного характера. Оно устанавливалось для каждой конкретной группы сделок отдельно.

Рассматривая различные позиции учёных о значимости соблюдения установленной формы для действительности сделки, автор отрицательно оценивает мнение о второстепенном значении положений о форме сделки. Условие об обязательном надлежащем оформлении сделки необходимо рассматривать на равных с остальными условиями действительности сделки и в совокупности с ними.

Особой теоретической проблемой, носящей ярко выраженный прикладной характер, является проблема соотношения понятий незаключённых (несостоявшихся) и недействительных сделок. Её решение напрямую зависит от доктринальных основ конструкции формы сделки, чёткого определения круга случаев, когда форма будет являться обязательным элементом волеизъявления в сделке. Именно незавершённость волеизъявлений сторон и, как следствие, отсутствие и самой сделки как таковой, являются причинами ничтожности сделок, вследствие порока формы.

Признание ничтожности сделки вследствие порока её формы даёт возможность её сторонам использовать процедуру конвалидации, которая состоит в необходимости получения ясных доказательств завершенности волеизъявления сторон сделки. Если сделка является незаключённой, то исцелить её нельзя. На основе этого вывода автор выявляет высокую практическую значимость признания сделки незаключённой или недействительной в каждом конкретном случае.

Несоблюдение требования о государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом, не относится, согласно выводам автора, к условиям о форме сделки, в связи с чем, не может быть основанием недействительности вследствие порока формы.

В результате проведенного исследования диссертантом обосновывается практическая важность разработки теоретических основ института формы сделки и их последовательного использования в процессах создания, принятия и реализации гражданского законодательства России.

В заключении подводятся итоги проведенного исследования и излагаются наиболее значимые выводы, сделанные в диссертации.


^ По теме диссертации опубликованы следующие работы:


I. В ведущих, рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне ВАК РФ:


  1. Епифанова В.В., Щенникова Л.В. Нотариальная защита прав и законных интересов граждан: лозунг или реальное благо // Законодательство. – 2009. – № 2. – 0,6 п. л.

В иных изданиях:

  1. Епифанова В.В., Щенникова Л.В. Древнерусские истоки цивилистического учения о форме сделки  // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – 2007. – Вып. 29. – Алматы. - 0,43 п. л.

  2. Епифанова В.В. Договор и его форма как инструмент достижения социальной гармонии // Достижение социальной гармонии как цель права XXI века: матер. Междунар. Конф. Краснодар: Кубанский гос. ун-т., 2009. - 0,2 п.л.

  3. Епифанова В.В. Письменная и устная формы сделки: требования закона и перспективы развития // ВУЗ. XXI век: науч. - информ. Вестник. Вып. 27. – 2009. – Пермь. - 0,75 п. л.

  4. Епифанова В.В. Развитие теории договора в контексте значения его формы  // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы всероссийского VIII научного форума (Самара 24-25 апреля 2009г.). - 0,16 п. л.




1 Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 1997. С. 163.





Скачать 287.3 Kb.
оставить комментарий
ЕПИФАНОВА ВАЛЕРИЯ ВЛАДИМИРОВНА
Дата24.09.2011
Размер287.3 Kb.
ТипЗакон, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

отлично
  2
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Загрузка...
Документы

Рейтинг@Mail.ru
наверх