Предмет и методология теории государства и права предмет теории государства и права. Общие закономерности возникновения, развития и функционирования го icon

Предмет и методология теории государства и права предмет теории государства и права. Общие закономерности возникновения, развития и функционирования го


1 чел. помогло.

Смотрите также:
Программа по теории государства и права для вступительных экзаменов собеседования лиц...
Программа вступительного экзамена по специальности 12. 00...
Программа по дисциплине «теория государства и права»...
Теория права включает в себя следующие основополагающие вопросы: происхождение права...
Планы семинарских занятий для студентов очной формы обучения На 2010 2011 уч год Тема Предмет и...
Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция...
Рабочая программа по дисциплине Проблемы теории государства и права для специальности 030501...
Программа пгк по дисциплине «Теория государства и права»...
Кафедра теории государства и права и конституционного права...
Планы семинарских занятий Тема Теория государства и права как наука (2 часа) Объект и предмет...
Вопросы к кандидатскому экзамену по специальности 12. 00...
Лекция Предмет и методология теории государства и права...



страницы: 1   ...   7   8   9   10   11   12   13   14   15
вернуться в начало
скачать
§ 3. Система общего права

Англосаксонская правовая семья (система общего права).

Англо-американское «общее право» включает две группы стран. К первой группе относятся Англия, Север­ная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а так­же 36 стран — членов Британского содружества. Ко вто­рой группе относится США. Основным источником права данной семьи является судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Исторически­ми корнями английское право уходит в далекое прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная нагрузка в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды (Вестминстерские), которые находились в Лондоне. В их деятельности постепенно сложилась сум­ма решений, которыми руководствовались в последующем все суды (общее право). Выработалось правило преце­дента однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным для всех судей.

Впоследствии с развитием товарно-денежных отно­шений возникла необходимость выйти за жесткие рамки сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королев­ский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В резуль­тате сложилось «право справедливости», которое является частью прецедентного права, но прецеденты здесь созда­ны другим путем и охватывают иные отношения, чем об­щее право. Прецеденты обоих судов фиксировались раз­дельно, что привело к дуализму английской правовой сис­темы (дуализм судопроизводства). Реформа 1875-1877 гг. слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. Нормы общего права более гибкие и менее абстрактные. Это право более казуистич­но, имеет меньшую определенность. В нем отсутствует деление на публичное и частное право, в значительно меньшей степени восприняты категории и понятия рим­ского права, нет кодексов европейского типа. Отрасли права выражены не столь четко, так как суды Англии имеют общую юрисдикцию и рассматривают разные кате­гории дел: гражданские, уголовные, торговые и др. Сте­пень обязательности прецедента зависит от места в судеб­ной иерархии суда, рассматривающего дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом:

1) решения высшей инстанции (палаты лордов) обязательны для всех судов;

2) апелляционный суд (состоит из гражданского и уголовного) обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

  1. Высший суд (все его отделения, включая и апелляционные) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

  2. окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают;

5) не считаются прецедентами и решения Суда коро­ны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Судебная инстанция не может отказаться от созданно­го ранее прецедента, который подлежит изменению лишь вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Если судья не находит схожести обстоятельств для применения прецедента и если этот вопрос не регламентирован ста­тутным правом, он сам создает правовую норму и стано­вится законодателем. Большое значение придается статут­ному праву (законы и подзаконные акты, принятые во исполнение закона). В последнее время его роль сущест­венно возрастает в результате развития международного, экономического и иного сотрудничества. В Англии нет писаной Конституции. То, что они называют конституци­ей — это комплекс норм законодательного характера, ко­торые ограничивают произвол власти и обеспечивают права и свободы личности. Согласно классической анг­лийской доктрине, закон играет второстепенную роль, однако действует принцип: закон может отменить пре­цедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Но английский суд наделен широкими возможностями в отношении статутного права. Они осу­ществляют толкование норм, именуемых «прецедентом толкования». Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. Сегодня количество их достигает более 40 тыс. (около 50 томов). Кроме того, существует около 300 тыс. прецедентов. В конце XIX в. в Англии были на­чаты и продолжаются сейчас работы по очистке законода­тельства от архаичных актов. Принят специальный акт о консолидации законов. Правотворчество исполнительных органов именуется делегированием. Они не могут прини­мать акты «во исполнение закона». Полномочия на это должны быть делегированы ему парламентом. Что> касает­ся делегированного законодательства и простых исполни­тельных актов, то суд имеет право их отмены (официально).

^ Правовая система США. Английские переселенцы на территории США принесли с собой и английское пра­во, но оно применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (принцип дела Кальвина 1608 г.). Провозглашение независимости породило идею создания самостоятельного американского права, порывающего с «английским прошлым». Принята федеральная Конституция США (1787 г.) и конституции штатов. В ряде штатов приняты уголовные, уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные кодексы. Запрещены ссылки на английские судебные решения, вы­несенные до провозглашения независимости. Однако пе­рехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Кали­форния), приняли кодексы романского типа. В целом, в США сложилась дуалистическая система, сходная с анг­лийской: прецедентное право во взаимодействии со ста­тутным при приоритете прецедента.

^ Одно из существенных различий между английским и американским правом связано с федеральной структурой США. По сути, в США существует 51 система права: 50 — в штатах и одна — федеральная. Граждане и юристы пользуются, в первую очередь, правом штатов. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодатель­ство и свою систему прецедентного права. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга. Поэтому необязательно, чтобы решения судов одного штата соответствовали решениям судов других штатов. Нередко суды разных штатов принимают по ана­логичным делам несовпадающие или противоположные решения. Ежегодно в США публикуется свыше 300 томов судебных прецедентов. Несмотря на широкое использова­ние компьютерной техники, поиск их достаточно затруд­нен. Весьма различно также и законодательство штатов. В одних установлен режим общности имущества супругов, в других — раздельности. Различны основания разво­дов, меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т. д. Все это делает правовую систему США очень сложной и запутанной.

^ Другое отличие права США от английского — это контроль судов за конституционностью законов. Верхов­ный суд США, верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы феде­рации и штатов осуществляют также контроль за консти­туционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Законодательство в правовой системе США имеет боль­ший удельный вес и более значимо, чем статутное право Англии. Это связано с наличием целой системы конститу­ций. Кроме того, штаты обладают широкой законодатель­ной компетенцией и активно используют ее. В каждом штате имеется значительный по объему массив своего законодательства. Усиление тенденций к централизации в развитии федерации США, государственного вмешатель­ства в экономику привело к росту объема федерального законодательства, расширению правотворчества высших звеньев исполнительных структур: президента, федераль­ных служб и т. д.

В законодательстве США встречается и немало кодек­сов, которых не знает английское право: в нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в 25 штатах — гражданские процессуальные, во всех штатах — уголов­ные, в некоторых — уголовно-процессуальные. Во всех штатах (за исключением Луизианы, где кодексы роман­ского типа) кодексы не напоминают европейские. Законо­датель стремится воспроизвести в них прежние нормы, созданные судебной практикой, а не создать какие-либо новые нормы. Особой формой кодификации в США стало создание единообразных, типовых для штатов законов и кодексов для установления максимального единства в тех отраслях права, где это необходимо. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет Общенациональ­ная комиссия представителей всех штатов совместно с Американским институтом права и Американской ассо­циацией адвокатов. Для того чтобы проект стал законом для штата, он должен быть официально утвержден. Среди подобных кодексов наиболее известным является Торго­вый кодекс, содержащий 400 статей. Первоначально он был выработан в 1952 г., пересмотрен в 1958 и 1962 гг. Ныне кодекс принят практически во всех штатах. Были созданы также типовые кодексы по уголовному праву, уголовному процессу, по доказательственному праву. Но при этом нужно помнить, что в США применение закона зависит от судебных прецедентов его толкования и нет гарантий, что типовые законы или кодексы будут повсе­местно одинаково толковаться судебной практикой. Воз­растающее число законов ставит вопрос об их системати­зации. Существует ряд сборников (официальных и част­ных), охватывающих федеральное законодательство или законодательство штатов. Например, так называемый Ко­декс законов США — систематизированное собрание дей­ствующих законов федерации. Как и в Англии, в США велико значение «обычного права» в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в конститу­ции США восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. Обы­чаи распространены в сфере частного права.

Задание 20.3. Напишите основные отличия континен­тальной и общей системы права. 2. В чем различие правовой системы США и Англии?


§ 4. Мусульманское право

Мусульманское право в своей основе сложилось в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате в VII-X вв. и базируется на исламе. В соответст­вии с догмами ислама, действующее право пришло от Аллаха. Он открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране и считается плодом божественных уста­новлений, а не продуктом человеческого разума и соци­альных условий. Право Аллаха дано человеку раз и навсе­гда. Общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое. Правда, мусульманская правовая док­трина признает, что божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании. На это ушли века кропотливой работы мусульманских юристов. Они не создавали право, а приспосабливали ниспосланное Аллахом право к прак­тическому использованию. Закон в современном западном понимании (как акт, принятый компетентной властью) не существует в мусульманском праве. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть, а земные правители не обладают полномочиями создавать право, законода­тельствовать. В действительности единственным реаль­ным источником мусульманского права служат труды древних ученых-юристов.

^ Мусульманское право — это единая исламская систе­ма социально-нормативного регулирования, которая включает как собственно юридические нормы, так и рели­гиозные и нравственные постулаты, а также обычаи.

Так, мусульманское право определяет:

  • молитвы, которые правоверный должен читать;

  • посты, которые он должен соблюдать;

  • милостыни, которые он должен подавать;

  • паломничества, которые он должен совершать.
    Мусульманское право — это наиболее яркое и полное выражение исламской идеологии, ее основа. В настоящее время мусульманское право в том или ином объеме дейст­вует во многих странах от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов. По разным подсчетам в мире проживает от 750 до 900 млн человек, исповедующих ислам. Они составляют большинство или значительную часть населения более чем 50 государств. Первый источ­ник мусульманского права — Коран — собрание изрече­ний Мухаммеда, составленное через несколько лет после его смерти. Он состоит главным образом из нравствен­ных положений, носящих слишком общий характер, что­бы иметь точность, конкретность и определенность юри­дических норм. Например, Коран учит мусульманина высказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятки судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в коране не указываются правовые санкции за нарушения этих заветов. Содержащиеся в нем правила касаются в основном молитвенных ритуалов, поста, па­ломничества. Вторым по значимости источником права является Сунна— собрание преданий о пророке Мухам­меде, о его бытии и поведении. Это своего рода итог тол­кования Корана в первые десятилетия после смерти про­рока. Третьим источником является Иджма — согласо­ванное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверного, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Четвертым источником является Кияс — аналогия (суж­дение по аналогии) — правила применения к новым сход­ным случаям предписаний, установленных Кораном, Сун­ной или Иджмой. Причем Иджма имеет более важное зна­чение по сравнению с другими источниками. Два последних источника (Иджма, Кияс) явились результатом деятельности многочисленных суннитских и шиитских правовых школ, оказавших огромное влияние на эволю­цию мусульманского права. Вся система норм мусульман­ского права, основанная на Коране, обычно называется шариатом. Мусульманское право — яркий пример «права юристов», оно было создано учеными-богословами. Юри­дическая наука, а не государство играет роль законодате­ля. Мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение. При рассмотрении дела судья никогда не обра­щается к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на правоведа, авторитет которого общепризнан.

^ Мусульманское право в современном мире. С упад­ком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских государств. Лидеры мусульманского мира понимали необходимость модернизации государственного управления и права. С середины XIX в. начался процесс законодательных ре­форм. В сферу отношений, регламентировавшихся му­сульманским правом, стали вторгаться нормативные ис­точники европейского происхождения. Вначале этот про­цесс затронул торговое и морское право. Затем в Османской империи была принята Маджалла (1869-1876) — закон, состоящий из 1 850 статей о собственности и обязательст­венном праве. Этот закон открыто не порывал с правила­ми шариата, но они были облечены в форму параграфов в европейском стиле и введены в действие с санкции госу­дарства. Светские суды получили полномочия на рассмот­рение споров о собственности и обязательствах. В 1876 г. в Египте начал действовать гражданский кодекс, состав­ленный по французскому образцу. Был перенят француз­ский торговый кодекс (отрасль торгового права была не­известна ранее мусульманскому праву). Гражданские ко­дексы были приняты во многих странах Ближнего Востока. Семейное и наследственное право подверглось законодательным реформам в XX в. Законы в семейном праве были приняты в Египте, Судане, Турции (1926 г.), Иране (1935 г.). Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и дру­гих странах. После Второй мировой войны законы, регу­лирующие наследование и семейные отношения, были приняты почти во всех арабских государствах. Эти законы дают определенные права женам на развод, ограничивают возможности родителей и опекунов устраивать браки не­совершеннолетних, ограничивают полигамию, определя­ют условия развода мужа с женой в одностороннем по­рядке. Судебная практика ныне допускает при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе это право мужа) или она получает такое право, если муж не сохранит единобрачия.

Проникновение европейского права в мусульманские страны весьма значительно. Это связано с международной интеграцией и экономическим сотрудничеством. Значе­ние, сфера действия, удельный вес мусульманского права уменьшились. По своей форме (внешней) оно много вос­приняло от европейских кодификаций. Однако в послед­ние годы во многих государствах происходит активизация ислама. Она сопровождается в том числе и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восста­новления всех норм мусульманского права (например, в Иране). Мусульманское уголовное право устанавливает четко определенные наказания (весьма суровые) за такие преступления, как убийство, прелюбодеяние, вооруженное ограбление и бунт, употребление спиртных напитков, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство. Наказа­ния за остальные преступления определяет судья по сво­ему усмотрению. Многие мусульманские государства за­являют в своих конституциях и законах о верности прин­ципам ислама. Такие положения есть в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана. Принятая в 1979 г. Конституция Ирана провозглашает, что все законодательство, в том числе уголовное, должно со­ответствовать шариату, а суды обязаны применять уста­новленные им меры наказания. В 1981 г. вступил в силу так называемый закон о киншасе. Его 199 статей повто­ряют положения традиционного мусульманского уголов­ного права: широкое применение смертной казни, наказа­ние плетьми, избиение камнями, наказание по принципу талиона. Процесс исламизации затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавритания).

Мусульманское судопроизводство довольно простое. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов обычно не существует. Сегодня в некото­рых странах (Турция, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвинея) мусульманские суды ликвидированы и заменены судами обычного судопроизводства. Однако во многих арабских государствах мусульманские суды (кади) продолжают играть немалую роль в механизме регулиро­вания общественной жизни. Как правило, к судьям предъ­являются высокие квалификационные требования с точки зрения их религиозно-правовой подготовки. Мусульман­ское право, несмотря на существенное влияние со стороны европейских правовых систем, все же остается самостоя­тельной правовой семьей, которая оказывает серьезное воздействие на миллионные массы людей.

К чертам мусульманского права можно отнести:

  • архаичность ряда институтов;

  • казуистичность и отсутствие систематизации;

  • дуализм судебной организации;

  • право церкви, право общины верующих.
    Обычаи не входят в мусульманское право и никогда

не рассматривались как его источник. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права, — соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему.

Задание 20.4. Как осуществляется судопроизводство в мусульманских странах?


Выводы

1. Правовая карта мира включает множество нацио­нальных правовых систем, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, правосознание, правопорядок, правовую культуру и т. д.). Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные правовые признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство явля­ется результатом их конкретно-исторического и логиче­ского развития.


Контрольные вопросы и задания

1. Какие типы права выделяются теорией? Дайте понятие типологии.

  1. Дайте характеристику сословного и буржуазного права.

  2. Что понимается под правовой семьей и правовым стилем?

  3. Перечислите характерные черты романо-германской правовой семьи.

  4. Назовите причины стирания границ между публичным и частным правом.

  5. В чем различие германской и романской групп права?

  6. Дайте характеристику кодексов «нового типа».

  7. Что понимается под делегированным законодательством?

  8. Выделите специфические черты скандинавского права.

10. Какова роль делегированного законодательства в латиноамериканском праве?

  1. В чем выражается дуализм латиноамериканского права?

  2. Какова роль традиций в японском праве?

  3. Охарактеризуйте законодательство японского права.

  1. На каких принципах базировалась социалистическая правовая система?

  2. Назовите специфические черты китайского права.

  3. Назовите этапы становления и развития китайского права.

  4. Какие национальные правовые системы включает англосаксонская правовая семья?

  5. Назовите специфические черты англосаксонского права.

  1. От чего зависит степень обязательности прецедента в английском праве?

  2. Когда и где возникло мусульманское право?

  3. Назовите основные источники мусульманского права.

22. Почему мусульманское право называют «правом юристов»?

  1. В чем проявилась модернизация мусульманского права?

  2. Перечислите специфические черты мусульманского права.


Библиографический список

(основной)

  1. Комаров, С. А. Общая теория государства и права: учеб. / С. А. Комаров.— Спб. : Питер, 2004.— 512 с.

  2. Общая теория права : учеб. для юрид. вузов / под ред. А. С. Пиголкина.—М., 1996.—С. 341-373.

  3. Теория государства и права : учеб. для вузов / под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова.— М. : НОРМА-ИНФРА М, 2000.— 616 с.

(дополнительный)

  1. Лазарев, В. В. Общая теория государства и права : учеб. для юрид. вузов / В. В. Лазарев, С. В. Липень.— М.: Спарк, 2000.— 511с.

  2. Лившиц, Р. 3. Теория права / Р. 3. Лившиц.— М. : БЕК, 1994.

  3. Марченко, М. Н. Теория государства и права / М. Н. Марченко.—
    М. : Проспект, 2005.— 640 с.

  4. Спиридонов, Л. Н. Теория государства и права : учеб. / Л. И. Спиридонов.— М. : Проспект, 2000.— 304 с.

  1. Теория государства и права : курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько.— М.: Юристь, 1997.— С. 168-181.

  2. Хропанюк, В. Н. Теория государства и права / В. Н. Хропанюк.—
    М.: Омега-Л, 2005.— 382 с.






оставить комментарий
страница15/15
Дата23.09.2011
Размер2,96 Mb.
ТипЗакон, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

страницы: 1   ...   7   8   9   10   11   12   13   14   15
средне
  1
отлично
  3
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Документы

наверх