Сборник статей выпуск 3 Под редакцией профессора Б. И. Путинского
вернуться в начало
| скачать 32 Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России н  изаций основным способом обеспечения при получении кредитов. Банки крайне неохотно соглашаются на использование длительной и сопряженной с многочисленными рисками процедуры судебной реализации предмета залога. Да и для торговых организаций столь долговременный и затратный механизм получения кредитов не представляет интереса. Вообще не применяется на практике такой перенесенный из советского прошлого способ, как залог товаров в обороте. Отсюда активный поиск предпринимателями иных, не предусмотренных законом приемов обеспечения исполнения обязательств, которые нередко неодобрительно воспринимаются арбитражными судами.Постоянная нехватка оборотных средств сдерживает развитие отечественной торговли, да и банки при сокращении объемов кредитования торговых организаций лишаются значительного источника дохода. С учетом этого представляется необходимым закрепить в Торговом кодексе более эффективные в плане оперативности и надежности способы обеспечения, использовав отечественную практику и зарубежный опыт. Здесь представляется актуальным разрешение коммерческим организациям предусматривать в договорах внесудебную передачу 1 [редмета залога в собственность залогодержателю (фидуциарный залог) и реализацию заложенного имущества без участия суда. Требуют легализации распространенные в банковской практике сделки «условной продажи» заемщиком имущества, i де обеспеченное такой продажей обязательство погашается зачетом в случае невозврата кредитного долга. Возможно преобразование не применяемого ныне залога товаров в обороте в то-нарную неустойку. Без существенного совершенствования системы обеспечения исполнения обязательств трудно добиться желаемой активизации торгового оборота. 33 Требует принципиальных изменений применительно к ком-мерческой сфере механизм имущественной ответственности. ('ледует отметить, что основной вид ответственности — возмещение убытков — в международном торговом обороте выглядит совершенно иначе, чем в ГК РФ. Прежде всего, разработчики кодекса не учитывали разницы между доходами и прибылью 4375 Ч Актуальные проблемы коммерческого права   как «очищенным» доходом. Статья 15 ГК РФ предусматривает право потерпевшей стороны на возмещение неполученных доходов, тогда как речь должна идти о неполученной прибыли, т.е. доходе за исключением непонесенных транспортно-загото-вительных и других затрат. Это различие кредиторам объясняют в арбитражных судах, отказывая в удовлетворении заявленных исков.Важным международным стандартом применения ответственности является компенсация лишь таких убытков, которые не могли быть предотвращены усилиями потерпевшей стороны. Согласно ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА «неисполнив-шая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей стороной, в той мере, в которой ущерб мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны». Совсем иначе обстоит дело по российскому закону. В силу ст. 404 ГК РФ суд «вправе уменьшить размер ответственности должника», если кредитор не принял разумных мер к уменьшению размера убытков. Для реализации такой возможности от должника требуется заявление ходатайства суду, да еще объяснение характера возможных разумных мер, не принятых должником. Кроме того, использование права на уменьшение размера ответственности должника целиком зависит от усмотрения суда. Можно указать ряд других существенных расхождений в ответственности «у нас и у них», свидетельствующих о недостатках в регулировании ответственности по российскому гражданскому законодательству. Эти недостатки должны быть устранены при подготовке Торгового кодекса. Очевидно, что разработка соответствующих разделов торгового права позволит создать теоретическую основу составления Торгового кодекса. Вместе с тем последовательная работа в данном направлении явится важным этапом развития самой науки коммерческого права. ^ А  ндреева Любовь ВасильевнаВ ст. 49 ГК РФ предусмотрено, что коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). В таких случаях действие принципа свободы предпринимательской деятельности, установленного ст. 34 Конституции РФ, ограничивается установленным государством требованием получения разрешения на осуществление вида деятельности, включенного в перечень лицензируемых видов деятельности, содержащийся в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Лицензирование является одним из наиболее «жестких» методов государственного регулирования предпринимательской деятельности. В Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрены критерии определения лицензируемых видов деятельности, к которым относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (ст. 4). 2* 35   Актуальные проблемы коммерческого праваА  нализ развития законодательства в сфере установления государством требований к осуществлению предпринимательской деятельности показывает, что лицензирование в качест-ве метода регулирования, неадекватного рыночной экономи-ке, вполне может быть заменено другими методами и средствами регулирования предпринимательской деятельности в тех случаях, когда вмешательство государства оправдано в публичных интересах. Так, в соответствии с внесенными Федеральным законом от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ изменениями в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности»1 помимо общего сокращения перечня лицензируемых видов деятельности до 103 предусмотрено прекращение с 1 января
Порядок лицензирования (общий или упрощенный) выбирается соискателем лицензии (лицензиатом) самостоятельно. При избрании соискателем упрощенного порядка лицензирования ему не требуется представлять документы, перечень которых определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности. Поскольку в положении о лицензировании конкретного вида деятельности предусмотрены лицензионные требования и условия, предпринимателю не требуется соблю- Новое в регулировании правоспособности коммерческих организаций д  ать требования и условия, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Следовательно, при упрощенном порядке выдача разрешения на осуществление конкретного вида деятельности является простой формальностью.Лицензирование, как метод государственного регулирования отдельных определенных видов деятельности, постепенно будет заменяться техническими регламентами. Государственная политика в рыночной экономике направлена на предъявление к предпринимателям минимально необходимых требований, обеспечивающих различного рода безопасность продукции и видов деятельности, что прямо предусмотрено в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании». В Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» в редакции от 2 июля 2005 г. перечислены 15 видов деятельности, лицензирование которых прекращается со дня вступления в силу технических регламентов. Технические регламенты, как и лицензирование, имеют одну направленность: они устанавливают обязательные требования к определенным видам предпринимательской и иной деятельности. В соответствии с Федеральным законом «О техническом регулировании» в технических регламентах должны содержаться обязательные требования не только к продукции, но и к таким видам деятельности, как производство, эксплуатация, хранение, перевозка, реализация и утилизация. Содержащиеся в технических регламентах минимально необходимые требования относятся только к безопасности соответствующих видов деятельности. В утвержденной распоряжением Правительства РФ от 6 ноября 2004 г. № 1421-р Программе разработки технических регламентов на 2004—2006 годы1 предусмотрена разработка в первоочередном порядке 74 технических регламентов, некоторые из которых, по существу, будут дублировать лицензионные требования и условия, содержащиеся в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности, поэтому с вве-    1 СЗ РФ. 2005. № 27. Ст. 2719.1 СЗ РФ. 2004. № 46 (часть 11). Ст. 4551. i 36 37 Актуальные проблемы коммерческого права   дением их в действие лицензирование данных видов деятельности будет прекращено.Следует также сказать, что в Федеральном законе «О техническом регулировании» предусмотрено, что при отсутствии требований технических регламентов в отношении оборонной продукции (работ, услуг), поставляемой для федеральных государственных нужд по государственному оборонному заказу, продукции (работ, услуг), используемой в целях защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации информации ограниченного доступа, а также продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну, обязательные требования к такой продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, являющимися государственными заказчиками оборонного заказа, и (или) государственным контрактом (ст. 5). Обеспечение обороны и безопасности государства, провозглашенных в качестве одного из критериев определения видов деятельности, подлежащих лицензированию, может быть осуществлено и без лицензирования и принятия технических регламентов, путем включения соответствующих требований в заключаемые государственные контракты. Таким образом, можно сделать вывод, что содержащиеся в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» критерии определения видов деятельности, подлежащих лицензированию, могут быть достигнуты иными, адекватными рыночным отношениям, методами регулирования предпринимательской деятельности (страхованием гражданской ответственности, наличием сертификата соответствия, принятием технических регламентов, определением обязательных требований к продукции в государственных контрактах и др.). ^ З  евайкина Анна Николаевна, к.ю.н. Самарский государственный университетВ России, стремящейся к построению рыночной экономики и конкурентного товарного рынка с высоким качеством товаров, необходимо обеспечить четкое правовое регулирование оптового товарооборота, который развивается все более быстрыми темпами и становится все более интересной сферой деятельности для российских предпринимателей. Однако развитие товарного рынка без доктринального осмысления, научно обоснованного плана его построения, без четкого знания структуры и инфраструктуры, ведет к созданию законодательства, не отвечающего объективным требованиям коммерческого оборота. Уже не раз отмечалось в литературе отсутствие полноценного правового регулирования статуса товарных бирж, оптовых ярмарок и выставок, оптовых продовольственных рынков, неопределенность правового положения дистрибьюторов, дилеров, торговых домов, торговых комплексов и других субъектов. Вследствие такого положения дел остается нереализованным потенциал субъектов, организующих коммерческий оборот (товарных бирж, оптовых ярмарок и др.), во многих случаях в экономической литературе и в практической деятельности, например, происходит отождествление дилера или дистрибьютора с комиссионером, обладающим правом исключительной продажи, хотя наука коммерческого права их относит к независимым посредникам, приобретающим право собственности на реализуемый с их участием товар, и т.п. сложности. Актуаль- 39 Актуальные проблемы коммерческого права н ым остается вопрос о повышении конкурентоспособности и качества российских товаров, который неразрывно связан с разработкой и законодательным закреплением правовых аспектов маркетинга и ценообразования.Вопрос о дальнейшем формировании коммерческого права неразрывно связан с определением его места в системе российского права через определения предмета и метода регулирования и степени их самостоятельности. Наличие самостоятельного предмета должно быть обусловлено четким выделением специфики регулируемых коммерческим правом общественных отношений. По своему характеру эти отношения весьма разнообразны, что обусловлено многозвенностью структуры и инфраструктуры товарного рынка. Однако не все специалисты но коммерческому праву включают в предмет наряду с отношениями по оптовому сбыту и продвижению товаров на товарном рынке до оптового потребителя отношения в сфере оптовой заготовительной (закупочной) деятельности, материального снабжения. Между тем эффективное правовое регулирование данных отношений позволит разрешить многие дискуссионные вопросы и не допустить злоупотреблений в сфере поставки для государственных нужд, повысить уровень стабильности и гарантий снабженческих и заготовительных организаций и др. С другой стороны, некоторые ученые, как представляется, необоснованно расширяют предмет коммерческого права, включая в него инвестиционные отношения, рынок ценных бумаг, отношения в сфере авторского права, патентного права и другие отношения, являющиеся предметом гражданского и предпринимательского права. Представляется, что необходимо более четко выделять особенности метода правового регулирования коммерческих отношений по сравнению с методом регулирования гражданских отношений, обусловленных и особенностями статуса субъектов, и правового режима объектов коммерческого оборота, и др. В противном случае недопустимо объявлять коммерческое право самостоятельной отраслью, хотя ряд авторов отмечают лишь 40 Проблемные вопросы формирования коммерческого права в России н  аличие единого с гражданским правом общедозволительного (диспозитивного) метода регулирования.Большинство коммерциалистов сосредоточили свои усилия на разработке практических вопросов коммерческой деятельности, что в целом оправданно в современных условиях, однако необходимо обратить внимание на важность разработки теории коммерческого правоотношения, системы коммерческого нрава. Нельзя оставлять без внимания вопросы, в том числе и в учебном процессе, связанные с правовым режимом отдельных объектов коммерческого права — фирменного наименования, коммерческого обозначения, коммерческой информации, в том числе подпадающей иод режим коммерческой тайны, и др., хотя появляются интересные научные разработки в этой области. В силу сказанного источники коммерческого права также обладают рядом особенностей по сравнению с источниками гражданского права, например, особое значение приобретают комплексные программы, концепции, торговые обычаи и др. Поэтому законодательство, регулирующее коммерческую деятельность, представляет собой специфическое структурное образование в системе российского права, базирующееся наряду с принципами гражданского права и па присущих только коммерческому праву принципах. Следует поддержать обсуждаемую идею принятия Торгового кодекса РФ, который будет комплексно регулировать коммерческий оборот. Его принятие позволит устранить имеющиеся пробелы и коллизии в законодательстве и будет способствовать формированию более цивилизованных коммерческих отношений, построенных на ином качественном уровне. Но этому должно предшествовать четкое определение предмета и метода коммерческого права. Как известно, на основе положений науки строится учебный курс «Коммерческое право». Преподавание коммерческого права как самостоятельной учебной дисциплины — одно из решений вопроса качественной образовательной подготовки специалистов, имеющих базовые знания и обладающих прак- 41            Актуальные проблемы коммерческого прават ическими навыками в сфере регулирования коммерческого предпринимательства, хотя ряд авторов обосновывают целесообразность объединения в единой учебной дисциплине вопросов и коммерческого, и предпринимательского права1, что недопустимо.Студенты, завершившие изучение коммерческого права, должны уметь обосновать выбор формы коммерческого предприятия в зависимости от его функций в процессе производства и реализации товара; составлять учредительные документы субъектов коммерческой деятельности; разрабатывать условия коммерческих договоров; предлагать варианты правовых решений проблемных ситуаций в сфере коммерческой деятельности и обосновывать выбор оптимального решения и др. Представляется, что не получили в учебной литературе требуемого освещения вопросы толкования коммерческих договоров, перемены лиц коммерческого обязательства, правовые особенности заключения договоров в процессе биржевых торгов, ярмарочной торговли, правовые аспекты формирования дилерских и дистрибыоторских сетей, заключения посреднических договоров в сфере морской торговли (морского посредничества и морского агентирования), рассмотрение полномочий контролирующих органов в сфере коммерческой деятельности. Учитывая, что приобретенные знания сегодня устаревают быстрее, чем прежде, в связи и с постоянным обновлением законодательства, и достаточно быстрыми изменениями в сфере коммерческого оборота, при изучении коммерческого права следует знакомить студентов с разрабатываемыми проектами федеральных законов и иных нормативно-правовых актов и проводить их критический анализ. В Самарском госуниверситете читается наряду с дисциплиной «Коммерческое право» спецкурс «Коммерческие договоры», содержанием которого является подробное освещение Проблемные вопросы формирования коммерческого права в России в  опросов заключения и исполнения коммерческих договоров, преддоговорной и иных видов ответственности в коммерческом обороте, формирование условий отдельных видов коммерческих договоров, анализ типичных ошибок при их заключении и судебной практики при исполнении, вопросы налогообложения операций и их результатов, совершаемых в соответствии с различными видами коммерческих договоров.Таким образом, коммерческое право нуждается в серьезном реформировании с целью эффективного регулирования отношений, составляющих его предмет, и именно наука коммерческого права призвана содействовать достижению этой цели.  1 Коммерческое право. В 2 ч. / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М.: Юристь, 2002. С. 10.42 О Федеральном законе «О защите конкуренции»  
|
отлично
1 