А. М. Сытник Международное частное право высшая математика юриспруденции icon

А. М. Сытник Международное частное право высшая математика юриспруденции



Смотрите также:
Программа: Международное частное право понедельник  ...
Программа: Международное частное право понедельник (Остоженка)...
Программа: Международное частное право понедельник (Остоженка)...
Учебная программа для специальности: 1-24 01 01 Международное право Факультет юридический...
Гражданско-правовое регулирование игр...
Gorshkova@v-service ru Правовые проблемы регулирования частноправовых отношений международного...
Правовое обеспечение охраны интеллектуальных прав в информационно-коммуникационных сетях на...
Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном частном праве 12. 00...
Учебно-методический комплекс по научной специальности 12. 00. 03 Гражданское право...
Международное частное право...
Учебная программа дисциплины «Международное частное право» юриспруденция для...
Xiii-й региональной научно-практической конференции с межрегиональным и международным участием...



страницы: 1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   18
вернуться в начало
скачать

j и услуг» от 15 декабря 1993 г. установлено, что «иност-.яные лица и лица без гражданства имеют равные с лицами фаины права, предусмотренные этим Законом, в соответ-

зии с международными договорами Украины или на осно-

принципа взаимности» (п. 1 ст. 4). Следовательно, возможность обращения к взаимности не

ключается.

Таким образом, действие начала взаимности из сферы [ллизионного права пока что полностью не устранено, хотя

э, по господствующему доктринальному мнению, и было

(желательно. Значение начала взаимности сохраняется Ьпециально предусмотренных правом случаях, не исклю-1ется обращение к нему юрисдикционных органов в острых руациях для охраны прав собственных граждан и юриди-

ских лиц.

Кв ааификация

Каждая правовая норма выражена посредством понятий. Равильное применение правовой нормы требует уяснения "их понятий, т.е. квалификации.

В доктрине обычно различаются первичная квалифика-я, являющаяся предпосылкой разрешения коллизионного проса, и вторичная, которая производится после того, как »именимое право определено и необходимо толкование от-льных его категорий. Преобладает единый и как будто инственно разумный подход ко вторичной квалификации: а Д°дЖна осуществляться в соответствии с положениями >именимого права.

То касается первичной квалификации, то здесь налицо разногласия.

60

Международно* частной

иие

снятия международного частного права

— — — ————————————————————————————

61

Квалификация, означающая в МЧП толкование зионной нормы, ставит, пожалуй, наиболее сложные ] еы коллизионного права, которые во многом остакп не решенными. Существо проблемы состоит в том, применения используемых коллизионной нормой пра понятий нужно обычно их толкование, а такое тол! зависит от содержания применимого права, которс предстоит определить. При этом следует иметь в вщ многие понятия («домицилий», «исковая давность» не совпадают по своему содержанию в праве разл| государств.

Л.А. Лунц приводит классический пример из русскс волюционной практики (дело о цирке Чинизелли). Это сматривалось одновременно в русском и итальянском j причем каждый из них основывался на своем понимай! жимого имущества». Речь шла о наследовании концесск права на эксплуатацию цирка в Петербурге, предоставл в свое время итальянскому подданному Чинизелли. Иса русско-итальянского договора 1875 года, по которому ние движимости итальянских подданных подлежало юр ции итальянских судов, и рассматривая право на эксплу(] цирка как право на движимое имущество, русский суд себя некомпетентным. Итальянский же суд, квалифицир| во на концессию как право на недвижимость, находя в России в течение длительного времени, на основании русско-итальянского договора не соглашался на рассмо дела по существу.

Si duo faciunt idem, non est idem (если двое делан и то же, то это не одно и то же). Этот афоризм ос подходит к коллизионным нормам. Италия и Франц вязывают обязательство к месту его заключения, но из них различно понимает это место. Французская пра считает им то место, откуда получатель офферты посыл подтверждение, а итальянская — то место, где сдел* офферту получает ее подтверждение. Оба государства! по видимости производят привязку одинаково, в деист! ности они делают это по-разному. В таких случаях о скрытой, или латентной, коллизии законов.

Указанная проблема в теории и практике МЧП по; название «конфликт квалификаций».

В МЧП проблема квалификации неразрывно с! с именами немецкого юриста Кана и французского

r-j_____ — —

Они оба, с разрывом в несколько лет, первый

IQ! году, второй в 1897-м, «открыли» эту важную пробле-

„ дрос, однако, сложен и запутан. У авторов нет единого

ия и не выработано удовлетворительного решения в пла-

координации правовых систем.

Так современная школа МЧП США исходит прежде всего гатериального права, прибегая к решению ad hoc по дан-конкретному случаю, а не к широко сформулированным •грактным коллизионным нормам, привычным для клас-(еского МЧП в европейских странах. Общие же понятия [лизионного права (например, «обратная отсылка», «оговор-о публичном порядке» и др.) понимаются как «уловки, едрения» и рассматриваются как ненужные. Для большей наглядности различий между классической )лой МЧП, имеющей огромное влияние во многих странах, >м числе в Украине, и новой школой США приведем таб-1,у, составленную немецким ученым Г. Кегелем. Существу-гую классическую доктрину он именует в ней «отчим до-», а новую школу США — «домом снов».

Отчий дом

Дом снов

Материальное право Разделение Единство

и коллизионное право

Особые коллизионные Широкие особые 'ешения ad hoc

коллизионные

нормы

нормы

Общие коллизионные Имеются Яе имеются

нормы

Содержание коллизион- Коллизионные Процессуальные

ных норм вопросы вопросы

МЧП и международное Разделение Единство

публичное право

Отношение к собствен- Одинаковое Различное

ному и иностранному

материальному праву

Отношение к хорошему Одинаковое Различное

и плохому материаль-

ному праву

Результат при принятии Решения В большинстве случаев применение существу Часто образование (конструирование) нового

ющего матери- материального

ального права права

62

Международное чаетн<

Различие квалификаций в разных государствах пр к вопросу о том, как следует квалифицировать спорн> воотношение:

1) в соответствии с законом суда (lex fori);

2) на основании закона, с которым данное отношен более тесно связано (lex causae);

3) на основании правовых понятий, общих для разл правовых систем (так называемая автономная кв°

кация).

Квалификация lex fori. В работах Кана и Бартен выдвинуто предложение: судья дает квалификацию в с ствии со своим правом — правом суда. В судебной п ке и доктрине в принципе предпочтение отдается KBI кации в соответствии с законом суда как наиболее пр решению проблемы.

Во многих странах квалификация lex fori получила нодательное закрепление, например, в Кодексе Буст~ (ст. 6), египетском гражданском кодексе (ст. 10), пор' ском гражданском кодексе (ст. 15). Такой же подход жен в ряде новейших источников МЧП: § 3 закона о Венгрии, § 7 Свода законов... США (2-е изд.).

Линия английских судов, влияющих на правоприм! в судах многих других стран английского права, по свид ству авторитетных литературных источников неусто: и допускает различные правовые решения: от lex fori

causae.

Квалификация lex causae. По квалификации lex (М. Вольф и др.) суд имеет основание толковать колл ную норму в соответствии с принципами и понятия1" права, к которому эта норма отсылает.

Автономная квалификация. Теория «автономной фикации» (немецкий ученый Э.Рабель) полагает, что о ленные понятия, применяемые в МЧП (именно с упор элемент международности и на международную цель норм), отличаются от понятий, применяемых в праве вн государственном. Эта доктрина была развита Л.А.Лу предложившим использовать в МЧП понятия, общие дл личных систем права и автономные от какой-либо KOI

ной системы.

Такой подход получил подтверждение в решениях неторговой арбитражной комиссии при Торгово-промы ной палате СССР, связанных с применением иностр* права.

оеиятия международного частного праве 63

Т к при рассмотрении дела по иску британской фирмы кхзо'я, Чэпмен энд К° Лтд» к В/О «Экспортлес» (1966 г.) Ь траясная комиссия применила английский шестилетний 'к исковой давности, опираясь на обобщенное понимание 3 овой давности как срока, истечение которого препятству-инудительному осуществлению права. При этом квали-кация давности, как института материального или процес-льного права, не давалась, поскольку это могло бы повли-на избрание применимого права.

В Великобритании в 1984 г. был принят специальный акт иностранных сроках исковой давности, в котором было гановлено, что правила об этих сроках считаются относя-шися к материальному праву, применяемому к договору, ie к процессуальным нормам. В США также постепенно [оисходит отход от характеристики этого института как

(цессу ального.

О сложности и остроте проблемы квалификации свиде-[ьствует то, что многие новейшие кодификации в области Ш оставляют ее нерешенной. Так, закон о МЧП Швейца-и 1987 г., детально регламентирующий многие специаль-ie вопросы коллизионного права, не содержит норм о ква-[фикации. Аналогичную позицию занимает закон о МЧП 5стрии 1978 г.: имевшаяся в проекте закона статья о ква-1фикации в окончательном его тексте опущена. Квалификация на основе международной конвенции. •обы избежать различия в квалификациях, неизбежного злучае квалификации по закону суда, международные кон->нции содержат указания по основным квалификациям, ногда, например, суды государств-участников конвенции >лжны выявить совместное намерение сторон. Применение |Х IDri не допускается, чтобы исключить толкования, извра-|авд1цие смысл и характер конвенции.

Обход закона

Применимое право может определяться заинтересован-' Ми ст°ронами искусственно, с тем чтобы создать благо-япный правовой режим для реализации соответствую-пРйвоощношений, содержащих иностранный элемент. аинтересованные лица часто пытаются обойти неудобную ,Риальную норму, создавая для этого каким-либо анор-t Ь1М °пособом такой фактический состав дела, к которому Рма неприменима. История каждой страны изобилует

64

Международное чаетноЩ „^мятиямаждунароянрго частного права

65

примерами неисчерпаемой изобретательности и хитрс правленной к тому, чтобы совершить такой fraus leg (обход закона).

В области МЧП такие случаи обхода закона встреч также очень часто. Стороны, желая создать определенн<1 воотношение, запрещенное законом страны X, искусству и необычным путем создают коллизионную привязку не Y, где закон благоприятствует их цели. Вот нескол! люстраций.

Компания, первоначально намеревающаяся осущес^ свою деятельность только в Украине, учреждается в друге не, например, на Кипре, где законодательные нормы мене ги или налог ниже, чем в Украине.

Брак между двоюродным братом и сестрой, запрег

испанским законом, которому стороны подчинены, офор

ся в другой стране, где такого запрещения не существуе

Беременная незамужняя женщина до родов меняет

МИЦИЛИЙ С ЦеЛЬЮ ПОЛУЧИТЬ ВОЗМОЖНОСТЬ ДЛЯ Себя ИЛИ Д1

го ребенка предъявить против отца иск, регулируемый H
Француз, проживающий в Эвиане, на французском] Женевского озера желает обязаться совершить дар. Пс цузскому закону в этом случае требуется нотариально) детельствованный документ, а швейцарский закон счит статочным письменный документ. Даритель пересекав^ и совершает свое обещание в Ути по швейцарской фо] того, чтобы избежать уплаты нотариальных сборов.

Таким образом, чтобы прикрепить себя к иностр. правопорядку — а это, как мы сказали, в первую очер! обходимо для обхода закона в МЧП,— сторона должж переменить гражданство, либо переменить домицили перенести на другую территорию место заключения до! или место его исполнения и т.д. Все это зависит от со! ствующих коллизионных норм. Положение сторон в тельственном праве облегчает начало автономии воли с1 Наоборот, перемена гражданства — это шаг, связанны: желыми последствиями; приходится дорого платить, мер, за обход закона о заключении или о расторжении И все же такие случаи встречаются, ведь любовь и ни перед чем не останавливаются.

Некоторые авторы, однако, не считают возможны: добных случаях говорить об обходе закона. По их утв< нию, здесь не обходят закон, а идут против закона, т.е. не обход закона, а его нарушение.

г—

1т м не менее сущность подлинного обхода закона состо-ом, что закон внешне, формально, соблюдается и нару-ется лишь внутренне, по существу.

Идя признания наличия «обхода закона»,— пишет рос-кий ученый Л.Н. Галенская,— необходимо установление х моментов: 1) изъято ли правоотношение с иностранным ментом из-под действия правопорядка, которому должно гь нормально подчинено, и передано ли под действие дру-о правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

•свершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусст-

•но или нет, избегается применение не совсем благоприят-

•о закона1.

Средства к преграждению обхода закона. Существуют ли сие-либо нормы против такого рода обхода закона? В не-[ьшом количестве случаев имеется возможность объявить дание мнимой иностранной коллизионной привязки про-юречащим действительному намерению сторон и поэтому цействительным. Так, согласно § 8 венгерского закона 1ЧП 1979 года, не может применяться иностранный закон, роящийся к иностранному элементу, созданному сторона-[ искусственно или притворно в целях обхода нормы права, вдусматривающей иное; при наличии такой искусственной нвязки применяется норма, предусматривающая иное.

1В некоторых других случаях создание договаривающими-сторонами искусственной коллизионной привязки подпа-вт под действие тех правовых систем, которые устанавли-ют, что договор может быть подчинен только той правовой стеме, с которой он имеет действительную связь. Например, роответствии со ст. 5 закона Югославии о МЧП 1983 года

•остранное право не применяется, если это направлено на лонение от применения права Югославии. Примером третьего рода может служить швейцарский ажданский кодекс 1907 года, установивший, что «брак, заточенный за границей, считается недействительным, если пе-несение этого акта в иностранное государство было предпри-то с явной целью избежать оснований, в силу которых швей-рское право признало бы его недействительным» (ст. 61). Достаточно сложной является квалификация обхода им-ивных норм того или иного права.

свидетельствует многолетняя практика внешнеторго-итража СССР, стороны не вправе своим соглашением

|-Та, 198з —°с 9Q МежДународное частное право.— Л.: Изд-во Леяингр.

66

Международное частн<

„снятия международного частного права

67

отходить от императивных предписаний применимого] но избрание ими иностранного права в целом вывод] воотношение из сферы действия не только диспозитив! и императивных норм национального права.

По мнению же Л. Раапе публичный порядок дает ность бороться с обходом закона в случае, когда стороны ры своего права пробираются в сферу иностранного ц В законе ФРГ о МЧП 1986 года в подраздел о договорны^ шениях включена ст. 34, в силу которой этот подраздел, кающий автономию воли, не затрагивает применения! жений немецкого права, которые регулируют фактичесщ тав императивно, независимо от применимого к договору |

В еще более широкой редакции аналогичная норма мулирована в законе Швейцарии о МЧП 1987 года. Со! ст. 18 этого закона императивные нормы швейцарско! ва в силу особого их назначения применяются независ: того, права какого государства подлежит применению, стоящему закону.

(В комментариях к закону Швейцарии приводятся ры таких императивных предписаний: приобретение г ных участков иностранцами, национальные orpani в области трудоустройства, защита прав арендатора).

5. Обратная отсылка

Проблема отсылки (renvoi)* впервые стала извес^ Франции в связи с делом Форго (1876 г.), внебрачным баварского подданного, оставившим после своей cMej питалы во французском банке.

На оставленное Форго наследство претендовали его к^ родственники по боковой линии, проживавшие в Баварии го не приобрел домицилий во Франции и к моменту свое! ти рассматривался как лицо, сохранявшее домицилий хождения. Рассматривавший дело французский кассац. СУД> руководствуясь французской коллизионной нормой^ писывавшей применение в отношении наследования двв го имущества права домицилия происхождения наследо,г применил баварское право как право такого домицилия тем принял обратную отсылку коллизионного правила ( ского права, подчинявшего наследование движимого иму закону фактического домицилия наследодателя. В ито|

1 Раапе Л.— С. 140. (О публичном порядке см. ниже — А.П.). * В Англии и США употребляется термии Remission.

тое решение отвечало интересам казны, которой имущество и ло передано согласно французскому закону по праву оккупации как выморочное.

того времени нет буквально ни одного государства, в ко-I практика и наука прошли бы мимо указанной пробле-Они не могут поступить иначе, ибо эта проблема действи-

bHO международная.

Обратная отсылка означает, что коллизионная норма ука-L на применимый закон, который «отослал» обратно к залу суда или к иному закону.

Следует иметь в виду возможность не только обратной от-к внутреннему материальному гражданскому праву, [и возможную обратную отсылку к коллизионным нормам, 1дающим вторую обратную отсылку, т.е. двойное renvoi

эму же иностранному праву, что и раньше. Эта несколько Ьжная теория была названа доктриной «пинг-понг», или |еждународным теннисом»1.

Желанная гармония достигается применением любой

рмы renvoi при следующих условиях:

а) обратная отсылка хороша, когда только одна из участвующих в ней правовых систем признает renvoi, в то время как другая ее отвергает;

б) обратная отсылка также хороша, когда из двух участвующих в ней стран одна разрешает однократную обратную отсылку, в то время как другая страна принимает двойную обратную отсылку.

Отсылка к праву третьей страны (transmission)

Эта отсылка означает случай, когда коллизионная норма раны А отсылает к законодательству страны Б, а коллизи-*ая норма страны Б, в свою очередь, отсылает к законода-яьству страны В.

этом случае гармония решений между тремя странами f-тигается, если суды правовых систем государств Б и В, которыми при отсылке к третьему закону должен быть 11ан выбор, применили бы при разрешении спора одно и то треннее материальное гражданское право. гие восточноевропейские страны приняли отсылку: он о МЧП Польши — отсылку обеих видов (ст. 4), закон РЙИ — отсылку к своему праву (соответственно § 3 и § 4). т ' в законе Венгрии 1979 года предусматривается, что

.-С. 59.

69

Международное частное

«...если иностранный закон ... отсылает к венгерском ну, то с учетом этой нормы следует применять венге закон» (§ 4). Приведенное правило делает необходимы нивать в каждом отдельном случае коллизионную нор герского законодательства с соответствующей коллиз нормой иностранного права.

С некоторыми ограничениями обратная отсылка пр: также в законах о МЧП ФРГ (ст. 4, но не для договорно ва — ст. 35), Швейцарии (ст. 14) и Австрии (§ 5) и т.д. Термин «обратная отсылка» встречается и в тексте! дународных договоров, коллизионные нормы которых допускают отсылку, причем обеих видов. Так, две Жен конвенции (1930 и 1931 гг..), касающиеся простых ипе ных векселей и чеков, действующие и для Украины, сматривают, что хотя способность лица принять на себ; зательства по какому-либо из таких документов зава его национального закона, renvoi (обратная отсыл отсылка к третьему закону, в зависимости от обстоят к какому-либо другому закону, например, к закону д< лия или к lex loci actus, должна быть принята.

В то же время доктрина обратной отсылки не п в некоторых странах и некоторыми важными междуна ми договорами, в основном в сфере обязательственно ва. Конвенция о праве, применимом к договорным обяз; ствам, подписанная в 1980 году странами «Общего р и Гаагская конвенция 1985 года о праве, применимом к ворам международной купли-продажи, содержат отс; к материальному праву соответствующих стран. К матер! ному праву отсылали также коллизионные нормы ме родных договоров, которые заключались странами-чле! СЭВ (Общие условия поставок, технического обслужив; монтажа и др.) и частично продолжают действовать.

Своеобразный подход к решению проблемы обратно] сылки и отсылки к праву третьего государства демонст] ет ч. 1 ст. 28 Закона Украины «О международном комм< ком арбитраже», где применение обеих отсылок, по сут ставлено в зависимость от автономии воли сторон.

7. Оговорка о публичном порядке

Привязка коллизионной нормы, отсылающей к иное ному закону, чревата некоторой опасностью, так как нимая норма может противоречить основным приш права и (или) морали страны суда или арбитража.

г 1ЛКЯ на неприменимость того или иного иностранного вследствие его противоречия «морали», «добрым нра-<0 встречаются со времен постглоссаторов (XIV век), "понятие «закон публичного порядка» восходит к италь-I кой школе Манчини, оно было воспринято во Франции годаря ученикам Манчини — Вейсу и Валери.

т. 6 Кодекса Наполеона устанавливает: «Нельзя отметь путем частных соглашений законы, которые касаются бличного порядка и добрых нравов (выделено мною — ju. Давая толкование этой статьи, доктрина выработала нятие «ordre public interne» («внутренний публичный полок»). Впоследствии практика установила, что законы, носящиеся к публичному порядку, устраняют также при-нение иностранных законов. Публичный порядок, огранивающий применение иностранного права, получил наиме-вание «ordre public international» («международный пуб-ршый порядок»), а неприменение судом иностранного права

(ссылкой на его противоречие публичному порядку страны да — оговорки о публичном порядке. Специфично понятие публичного порядка (public policy) английском праве. Здесь суды отказывают в применении востранного права, когда его применение может привести [нарушению добрых нравов, морали в более широкой, анг-рйской трактовке этого понятия. Такие случаи в первую рередь включают договоры, хотя и действительные, соглас-«свойственному им праву», но которые рассматривались как незаконные или аморальные, если бы они подчинять английскому праву.

Примеры: договор с проституткой об оплате ее услуг; про->жа вина для потребления его в публичном доме; договор вжду супругами, направленный к облегчению развода, по второму муж оставляет своих детей на попечение жены;

•говор о комиссионном вознаграждении за посредничество браке1. Противоречит английскому публичному порядку Договор о ведении чужого судебного дела с получением ча-и предмета спора или исковой суммы в случае выигрыша2. Наиболее активно оговорка о публичном порядке исполь-валась в Великобритании и в особенности в США в целях

-признания экстратерриториального эффекта советских дек-" в о национализации собственности. Применение совет-0 права и признание прав, возникших под воздействием

', Вольф М.-С.202.

,НортП,—С. 179.

70

Международное частно^

снятия международного частного права

71

советских законов, исключалось ввиду того, что англо-! канское право не признает национализации частной сов ности без соответствующей материальной компенсац* Применялась оговорка о публичном порядке и прот шистских законов.

Украинский юрист В.М. Корецкий приводит такой «Некто Гольцер, германский гражданин — еврей, был ком экспедиторской фирмы Schenker & С. В конце 1931] фирма превратилась в подконтрольную германской имп( железной дороге (Reichsbahn'y) организацию. Гольцер б| значен главным управляющим этой организации. В 1| главный директор Reichsbahn'a уволил Гольцера, ссыла то, что в силу германского законодательства о неарий^ обязан уволить Гольцера, как еврея, с занимаемой долг Гольцер бежал в Нью-Йорк и там в нью-йоркском суде вил к Reichsbahn'y иск об убытках, вызванных неправил! сторжением договора. В нью-йоркском суде он мог преда иск потому, что в Нью-Йорке на счетах некоторых банкоа] лись деньги, принадлежавшие Reichsbahn'y. Судья, расе» вавший это дело, признал, что поскольку договор между| цером и Reiehsbahn'oM был заключен в Германии и та лежал осуществлению, следовало бы применять repMaij закон. Но руководствоваться этим законом судья отказ так как, по его мнению, германские законы о неарийцах п| ны американскому публичному порядку. Он писал: «Мег родная вежливость не обязывает нас применять германски кон, если это применение может показаться у нас против нашему чувству правосудия, свободы и морали...»1




оставить комментарий
страница6/18
Дата21.09.2011
Размер2,9 Mb.
ТипДокументы, Образовательные материалы
Добавить документ в свой блог или на сайт

страницы: 1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   18
Ваша оценка этого документа будет первой.
Ваша оценка:
Разместите кнопку на своём сайте или блоге:
rudocs.exdat.com

Загрузка...
База данных защищена авторским правом ©exdat 2000-2017
При копировании материала укажите ссылку
обратиться к администрации
Анализ
Справочники
Сценарии
Рефераты
Курсовые работы
Авторефераты
Программы
Методички
Документы
Понятия

опубликовать
Документы

наверх